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23/01/2018 23:07
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IL RUP PUO' ESSERE PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 22 novembre 2017 n. 5436

FATTO e DIRITTO 

Il Comune di Milano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento di un appalto integrato concernente la demolizione e la ricostruzione di un edificio adibito a scuola elementare, per un importo a base d’asta di € 7.123.820,09, di cui € 6.973.940,66 per lavori ed € 149.880,38 per servizi di progettazione, oltre a € 80.709,57 per oneri di sicurezza.

Ai fini dell’ammissione alla procedura selettiva il bando di gara stabiliva che l’importo richiesto per la qualificazione fosse pari a € 7.054.650,23 e che la categoria prevalente fosse la OG1 classifica VI.

Stabiliva, inoltre, che le opere prevalenti fossero quelle della categoria OG1, classifica IV, € 2.414.238,45 e che fossero opere scorporabili quelle delle seguenti categorie e classifiche: OG9, class. I, € 218.648,37; OS1 class. II, € 325.523,41; OS3, class. I, € 166.238,23; OS4, class. I, 31.317,55; OS6, class. III, 971.552,02; OS7, class. III, € 1.052.370,73; OS18-B, class. II, € 551.266,87; OS28, class. III, € 755.051,23; OS30, class. II, € 568.470,28.

All’esito delle operazioni di valutazione delle offerte, la S.P.E.L. s.r.l., che aveva partecipato alla gara facendo valere un’attestazione SOA per la categoria OG1 classifica VI (per un importo pari a € 10.329.000,00) e dichiarando che voler subappaltare integralmente tutte le lavorazioni appratenti alle categorie scorporabili, è stata proclamata aggiudicataria.

Sennonché, acquisiti i documenti depositati a dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati, la stazione appaltante ha deciso di escludere dalla gara la S.P.E.L. e di annullare l’aggiudicazione in suo favore, in quanto, nelle more del procedimento, era scaduta l’attestazione SOA sulla base della quale la concorrente era stata ammessa alla gara e la nuova certificazione SOA (categoria OG1, classifica V, categoria OS6, classifica II e categoria OS30, classifica II) non abilitava la concorrente all’esecuzione della commessa.

Si legge, infatti, nel provvedimento impugnato in primo grado (verbale in data 13 ottobre 2016): “I requisiti posseduti dall’impresa con la nuova attestazione n. 45052/10/03 e che possono essere validamente utilizzati ai fini della partecipazione all’appalto 77/2015 sono solo la categoria OG1 classifica V e la categoria OS30 classifica II. La categoria OS6 classifica II non può essere considerata, in base al disposto dell’art. 92 comma 1 del d.P.R. 207/2010, in quanto il bando di gara prevede la qualificazione nella categoria OS6 per classifica III.

L’importo utilizzabile dal concorrente per la qualificazione ammonta ad € 6.198.000,00 (OG1 classifica V aumentata di 1/5) più € 568.470,28 (OS30 classifica II) per un totale di € 6.766.470,28, somma non sufficiente a coprire l’importo di qualificazione previsto dal bando di gara, pari a € 7.054.650,23”

L’appalto è stato, quindi, aggiudicato alla L.G.R. Appalti s.r.l.

Ritendo tutte le suddette determinazioni illegittime, la S.P.E.L. le ha impugnate davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, il quale, con sentenza 18 aprile 2017, n. 896, ha respinto il ricorso.

Avverso la sentenza ha proposto appello la S.P.E.L. 

Per resistere al gravame si sono costituiti in giudizio il Comune di Milano e la L.G.R. Appalti.

Con successive memorie tutte le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 8 novembre 2017, la causa è passata in decisione.

Nell’economia del presente giudizio assume carattere prioritario l’esame del secondo motivo d’appello.

Deduce la S.P.E.L. che il giudice di prime cure avrebbe errato nell’affermare che dall’art. 92, comma 1, 3 e 7 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, si ricaverebbe “chiaramente che il concorrente si considera qualificato se possiede l’attestazione SOA per la categoria prevalente con classifica che copre l’intero importo dei lavori previsto dal bando, oppure se possiede l’attestazione SOA per la categoria prevalente e per le categorie scorporabili per le classifiche che coprono rispettivamente i singoli importi dei lavori previsti dalla lex specialis.

Solo per le categorie cosiddette “superspecialistiche” la norma permette al concorrente che non possiede la qualificazione in ciascuna delle singole categorie (appunto solo in quelle superspecialistiche di cui all’art. 107, comma 2, d.P.R. n. 207/2010) per l’intero importo richiesto dalla lex specialis, di risultare egualmente qualificato mediante il possesso dei requisiti mancanti relativi a ciascuna delle predette categorie di cui all’articolo 107, comma 2, e oggetto di subappalto, con riferimento alla categoria prevalente. Dunque, solo in questo caso, se la qualificazione per alcuna o per tutte le categorie superspecialistiche posseduta è per una classifica inferiore a quella richiesta dal bando di gara, il concorrente può partecipare lo stesso se la qualificazione nella categoria prevalente copre la parte rimasta scoperta dal possesso della categoria specialistica di classifica inferiore.

L’art. 92 del d.P.R. n. 207/2010 pone, dunque, al primo comma, una regola generale che si fonda sulla richiesta di assoluta affidabilità nel contraente da parte dell’Amministrazione, mentre il comma 7 è espressione di un’eccezione a tale regola espressamente prevista solo per le categorie superspecialistiche.

Ne consegue l’impossibilità dell’interpretazione estensiva o analogica della disposizione normativa (comma 7).

Dal combinato disposto dell’art. 92, commi 1, 3 e 7, del d.P.R. n. 207/2010, si ricava, dunque, l’impossibilità per un operatore di qualificarsi anche con il possesso frazionato dei requisiti di certificazione nelle categorie non prevalenti, se non in quelle superspecialistiche”.

Secondo l’appellante, infatti, il concorrente potrebbe qualificarsi, oltre che nelle ipotesi disciplinate dai primi due periodi del citato art. 92, comma 1, anche coprendo parzialmente, con la categoria prevalente, i requisiti non posseduti nelle categorie scorporabili.

Tanto si ricaverebbe dall’ultimo periodo del comma 1, del medesimo art. 92, il quale, altrimenti – in violazione del generale canone ermeneutico che impone di attribuire sempre un preciso significato ad una norma – si risolverebbe in una pleonastica ripetizione di quanto già previsto dal primo periodo dello stesso comma.

La prospettata interpretazione, in linea con il principio del favor partecipazionis, troverebbe, poi, un puntuale riscontro nel comma 7 del menzionato art. 92, il quale, al pari di quanto prevederebbe l’ultimo periodo del precedente comma 1, ammetterebbe la partecipazione alla gare con qualificazione parziale, tra l’altro con riguardo a categorie super specialistiche, per la quali ricorrono esigenze di maggior tutela.

A dire dell’appellante, la tesi accolta dal Tribunale amministrativo risulterebbe, inoltre, illogica in quanto consentirebbe la partecipazione al concorrente che non possieda alcuna qualificazione nella categoria scorporabile, ma copra l’intero importo di questa con quella prevalente, ma non a chi sia, invece, qualificato anche nella scorporabile, seppur per un importo inferiore a quello richiesto e debba coprire con la prevalente solo la parte mancante.

La doglianza così riassunta non merita accoglimento.

L’art. 92, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 (applicabile alla fattispecie ratione temporis), stabilisce che: “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.

La norma è, pertanto, chiara nel prevedere che il concorrente singolo possa partecipare alla gara pubblica quando possieda la qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, ovvero, in alternativa, quando sia qualificato nella categoria prevalente e nelle categorie scorporabili per i rispettivi importi, con la precisazione (di cui al terzo periodo) che i requisiti relativi alle categorie scorporabili mancanti devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente: tertium non datur (Cons. Stato, V, 25 luglio 2013, n. 3963).

La riferita conclusione è coerente col dato testuale della norma e con un’interpretazione logico-sistematica della stessa.

La disposizione in parola consente la partecipazione alla gara pur in assenza di qualificazione nelle opere scorporabili a patto che il concorrente disponga della totale copertura dell’importo dei lavori nella categoria prevalente, dal momento che ciò tutela la stazione appaltante circa la sussistenza di un’idonea capacità economico – finanziaria in capo all’impresa, esigenza questa che, contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, non sarebbe soddisfatta allo stesso modo dal cumulo di due importi insufficienti, quello della categoria prevalente e quello della categoria scorporabile.

Diversamente, poi, da quanto si sostiene nel ricorso in appello, nessun argomento contrario alla soluzione qui accolta può trarsi dal comma 7 del citato art. 92.

Quest’ultimo, per quanto qui rileva, dispone: “In riferimento all’articolo 37, comma 11, del codice, ai fini della partecipazione alla gara, il concorrente, singolo o riunito in raggruppamento, che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie di cui all’articolo 107, comma 2, per l’intero importo richiesto dal bando di gara o dalla lettera di invito, deve possedere i requisiti mancanti relativi a ciascuna delle predette categorie di cui all’articolo 107, comma 2, e oggetto di subappalto, con riferimento alla categoria prevalente. Resta fermo il limite massimo di subappaltabilità nella misura del trenta per cento fissata dall’articolo 170, comma 1, per ciascuna categoria specialistica prevista dal bando di gara o dalla lettera di invito …”.

La norma, quindi, riafferma il principio espresso nel precedente comma 1, con la precisazione che venendo in questione opere c.d. super specialistiche, le stesse sono subappaltabili soltanto entro il limite massimo del trenta per cento, a differenza di quanto accade per le altre opere scorporabili subappaltabili per intero.

La reiezione della censura sin qui esaminata rende superfluo affrontare il primo mezzo di gravame con cui l’appellante lamenta che il giudice di prime cure, andando ultra petita, si sarebbe pronunciato su una causa di esclusione (l’asserita sussistenza di soluzione di continuità fra vecchia e nuova attestazione SOA) ulteriore rispetto a quella riscontrata dalla stazione appaltante. Difatti, resta, in ogni caso, confermato il motivo di esclusione posto a base dell’impugnato provvedimento espulsivo.

Con l’ulteriore doglianza prospettata la S.P.E.L. deduce che il Tribunale amministrativo avrebbe errato a respingere la censura con cui era stata denunciata l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in quanto assunti da un soggetto che rivestiva sia la qualità di Presidente della commissione di gara, sia quella di dirigente preposto al settore a cui si riferiva l’appalto, assommando, così, su di sé, la posizione di “controllore” e di “controllato”.

La censura è infondata.

Un consolidato orientamento giurisprudenziale da cui il Collegio non intende discostarsi, afferma che, ai sensi dell’art. 107, comma 3, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, tra le attribuzioni dirigenziali, figurano espressamente anche quelle concernenti: “a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; b) la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso”.

Pertanto, non sussiste incompatibilità tra le funzioni di Presidente dalla commissione di gara e quelle di responsabile del procedimento o di dirigente del settore cui compete approvare gli atti della procedura selettiva (Cons. Stato, V, 20 novembre 2015, n. 5299; 27 aprile 2012, n. 2445 e 18 settembre 2003, n. 5322).

L’appello va, in definitiva, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

 

 

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