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19/04/2018 21:01
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Sanzioni per supposto abuso edilizio: distinzioni tra variante e sanatoria


Cons. di Stato, 20 novembre 2017, n. 5319 - Pubblicato il 20/11/2017 - N. 05319/2017REG.PROV.COLL. - N. 05438/2011 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA

SENTENZA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5438 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
S.I.V. - Südtiroler Immobilien Verwaltungs s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Dieter Schramm e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Federico Confalonieri, 5; 
contro
Comune di Bolzano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giampiero Placidi, Gudrun Agostini e Bianca Maria Giudiceandrea, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Flaminia, n. 79; 
per la riforma
della sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO n. 00138/2011, resa tra le parti e concernente: ingiunzione di pagamento degli oneri di urbanizzazione primaria e della sanzione amministrativa in relazione ad opere abusive di abbassamento della quota del pavimento su tutta la lunghezza di un edificio di nuova costruzione;

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2017, il consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Luigi Manzi e Gudrun Agostini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

 

1. Con la sentenza in epigrafe, il T.r.g.a. - Sezione autonoma di Bolzano pronunciava definitivamente sul ricorso n. 136 del 2009, proposto dalla S.I.V. Südtiroler Immobilien Verwaltungs s.r.l. – in qualità di proprietaria della p.ed. 3017 C.C. Dodiciville, costituita dal centro polifunzionale di servizi e commercio denominato «Kampill - Center» in territorio comunale di Bolzano, edificato sulla base delle concessioni edilizie n. 115 e n. 116 del 28 maggio 2003 ed ampliato con successiva concessione in variante rilasciata il 4 novembre 2004, per un volumetria fuori terra di ca. 84.000 mc e una superficie di 6.768 mq, per le quali la società ricorrente aveva corrisposto oneri di concessione pari agli importi di euro 560.023,45 + euro 557.418,43 – avverso il provvedimento n. 22370/2009 del 17 marzo 2009, con il quale il Comune di Bolzano le aveva ingiunto il pagamento complessivo di euro 616.912,80, di cui euro 88.130,40 a titolo di oneri di urbanizzazione primaria ed euro 528.782,40 a titolo di sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 85, comma 3, l. prov. 11 agosto 1997, n. 13 (l. urb. prov.), «per le opere abusive di abbassamento della quota del pavimento su tutta la lunghezza dell’edificio eretto sulla p.ed. 3017 in C.C. Dodiciville».

In particolare, il T.r.g.a. adìto provvedeva come segue:

(i) in reiezione del correlativo motivo di ricorso, riteneva legittima l’irrogazione delle sanzioni pecuniarie di cui all’art. 85 l. urb. prov. (disciplinante l’istituto dell’accertamento di conformità), risultando documentalmente comprovato che l’abbassamento di quota dell’interrato dell’edificio p.ed. 3017 era stato abusivamente realizzato in epoca antecedente al sopralluogo effettuato dall’ufficio controllo costruzioni in data 12 dicembre 2006 e, pertanto, prima della presentazione, in data 18 dicembre 2006, della seconda domanda «in variante» e, in data 27 giugno 2007, della terza concessione «in variante», sicché, per il principio già affermato dallo stesso T.r.g.a. nella sentenza inter partes n. 135 dell’11 aprile 2008, l’istanza presentata dalla ricorrente il 18 dicembre 2006 con riferimento ai lavori già eseguiti abusivamente prima del 12 dicembre 2006 non poteva che essere qualificata come istanza di rilascio di concessione edilizia «in sanatoria», con la precisazione che, ai fini dell’applicazione dell’art. 85 l. urb. prov. assumeva rilevanza la modifica di superficie, sagoma e volumetria anche degli interrati, con conseguente legittima irrogazione della sanzione pecuniaria;

(ii) accoglieva, invece, parzialmente il motivo di ricorso dedotto in via subordinata – con il quale la ricorrente aveva lamentato che, in base alla previsione dell’art. 78, comma 2, l. urb. prov. nella versione applicabile ratione temporis (dicembre 2006), nelle zone per insediamenti produttivi non poteva comunque essere conteggiata l’altezza di piano eccedente la misura di 3,00 m, sicché la correlativa cubatura era esonerata dal computo degli oneri di urbanizzazione e di qualsiasi altro contributo, ivi compresa l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 85 l. urb. prov. –, ritenendo irrilevante, ai fini del calcolo dei contributi concessori, l’altezza dell’interrato (pari m 3,14 tenuto conto del contro-pavimento o ‘vespaio’, ovvero di m 4,23 senza tenerne conto) per la parte eccedente la misura di 3,00 m, l’unica da computare ai fini de quibus in applicazione dell’art. 78 l. urb. prov. invocato dalla ricorrente, ed annullando pertanto in parte qua l’impugnato provvedimento.

2. Avverso tale sentenza interponeva appello l’originaria ricorrente, deducendo i motivi come di seguito rubricati:

a) «Erroneità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 85 e 86 l.p. n. 13/1997; eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà con l’atto di rideterminazione dei contributi concessori prot. n. 81012/07 dd. 16/10/2007», in particolare assumendo di non aver chiesto il rilascio di una concessione edilizia in sanatoria (accertamento di conformità) ai sensi dell’art. 85 l. urb. prov., bensì di una concessione di variante in corso di opera ai sensi dell’art. 86 l. urb. prov., prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori, e che l’abbassamento del piano interrato non avrebbe comportato alcuna modificazione dei volumi esterni fuori terra, della sagoma e dell’altezza dell’edificio, con conseguente inapplicabilità delle sanzioni di cui all’art. 85 l. urb. prov.;

b) «In subordine: Erroneità della sentenza impugnata per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 78, comma 2, LUP», dovendosi la previsione di esenzione dell’altezza di piano superiore a 3 m da qualsiasi contributo applicare anche alle sanzioni ex art. 85 l. urb. prov., con conseguente erronea limitazione dell’annullamento dell’impugnata ingiunzione agli oneri di urbanizzazione primaria.

La società appellante chiedeva pertanto, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado.

3. Si costituiva in giudizio il Comune di Bolzano con memoria depositata il 2 settembre 2011, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.
4. Con atto per motivi aggiunti (con istanza cautelare) depositato il 28 settembre 2011 la società appellante, premesso che il 25 agosto 2011 le era stata notificata cartella di pagamento dall’agente della riscossione, su iniziativa del Comune di Bolzano, con iscrizione a ruolo della somma complessiva di euro 573.951,95, deduceva la «violazione e/o mancata applicazione della normativa sopravvenuta di cui alla legge provinciale n. 4/2011, pubblicata in Bollettino Ufficiale della Regione n. 28/I-II del 12/07/2011 che ha modificato l’art. 85, comma 3, della legge urbanistica provinciale n. 13/1997», sostenendo che la nuova disciplina, la quale aveva ridotto il parametro di determinazione della sanzione pecuniaria da corrispondere per la volumetria interrata dal 25% al 10% del costo di costruzione, alla stregua della disposizione transitoria di cui all’art. 9, comma 8, l. prov. 21 giugno 2011, n. 4, trovava applicazione a tutti i provvedimenti in relazione ai quali al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa erano «pendenti controversie giuridiche», con conseguente necessità di una rideterminazione della sanzione e illegittimità, anche sotto tale profilo, dell’ingiunzione del 17 marzo 2009.
L’appellante chiedeva dunque la sospensione della provvisoria esecutorietà dell’impugnata sentenza e del gravato provvedimento, insistendo nel merito per la riforma della sentenza e per l’accoglimento integrale del ricorso di primo grado.

5. Disattesa con ordinanza n. 4465 del 12 ottobre 2011 l’istanza di sospensiva – in quanto il Comune di Bolzano nelle more, con provvedimento del 6 ottobre 2011, aveva rideterminato la sanzione amministrativa in attuazione dell’art. 9, comma 2, l. prov. 21 giugno 2011, n. 4, che, per la volumetria sotterranea, ne aveva previsto la commisurazione della sanzione pecuniaria al 10% (e non più al 25%) del costo di costruzione, con conseguente superamento in parte qua delle dedotte esigenze cautelari –, la causa all’udienza pubblica del 20 aprile 2017 è stata trattenuta in decisione.
6. L’appello è fondato.

6.1. In primo luogo, in reiezione di correlativa eccezione di giudicato sollevata dal Comune di Bolzano, deve escludersi che con la sentenza inter partes del T.r.g.a. - Sezione autonoma di Bolzano n. 135/2008 sia stato accertato, con autorità di cosa giudicata esterna, che l’abbassamento del pavimento della ‘scatola’ interrata dell’edificio per una quota di 1,10 m (appurata in sede di sopralluogo eseguito dai tecnici comunali il 12 dicembre 2006), quale opera eseguita in difformità dalla concessione originaria, rientrasse nell’ambito di applicabilità dell’art. 85 l. urb. prov. e quindi potesse costituire unicamente oggetto di istanza di concessione edilizia in sanatoria, e non anche di istanza di concessione in variante ai sensi dell’art. 86 l. urb. prov..
Infatti, nel giudizio definito con la sentenza n. 135/2008 erano stati impugnati provvedimenti diversi da quello impugnato nel presente giudizio, e l’oggetto del contendere era circoscritto alla maggiore volumetria di 663,44 mc realizzata sui lati nord e sud del complesso immobiliare di qui è causa e alla determinazione dei relativo oneri di concessione, sicché tutte le considerazioni, in fatto e in diritto, compiute in detta sentenza esplicano efficacia limitatamente all’oggetto di quel giudizio e sono inidonee ad essere invocate quali statuizioni munite di autorità di cosa giudicata esterna nella presente causa, vertente sulla legittimità, o meno, del provvedimento n. 22370/2009 del 17 marzo 2009, con il quale il Comune di Bolzano aveva ingiunto alla ricorrente il pagamento complessivo di euro 616.912,80, di cui euro 88.130,40 a titolo di oneri di urbanizzazione primaria ed euro 528.782,40 a titolo di sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 85, comma 3, l. prov. 11 agosto 1997, n. 13, «per le opere abusive di abbassamento della quota del pavimento su tutta la lunghezza dell’edificio eretto sulla p.ed. 3017 in C.C. Dodiciville».

6.2. Escluso pertanto qualsiasi vincolo di giudicato scaturente sul presente giudizio dalla pregressa sentenza inter partes n. 135/2008, rileva il Collegio che, contrariamente a quanto ritenuto dal T.r.g.a. (e, a monte, dall’Amministrazione comunale), le istanze di concessione edilizia presentate in data 18 dicembre 2006 e, rispettivamente, in data 27 giugno 2007, devono qualificarsi alla stregua di domande vòlte al rilascio di concessioni di variante in corso d’opera ai sensi dell’art. 86 l. urb. prov., e non già di concessioni in sanatoria ai sensi dell’art. 85 l. urb. prov., in quanto:

- il momento rilevante che, a norma dell’art. 86 l. urb. prov. (recante «Varianti in corso d’opera»), preclude la presentazione di istanza vòlta al rilascio di una concessione di variante in corso d’opera è costituito dalla dichiarazione di ultimazione dei lavori (il terzo comma dell’art. 86 testualmente recita: «L’approvazione della variante deve comunque essere richiesta prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori»);

- nel caso di specie, dal verbale di sopralluogo del 12 dicembre 2006 emerge che le opere in questione erano state realizzate allo stato grezzo, e non è contestato che a tale data non fosse ancora stata presentata la dichiarazione di fine lavori;

- nessun dato normativo sorregge la tesi del Comune, secondo cui la richiesta di una variante in corso d’opera presupporrebbe la mancata esecuzione (neppure parziale) dell’opera oggetto dell’istanza di concessione in variante, presupponendo per contro la previsione normativa di cui all’art. 86, comma 1, l. urb. prov. – per cui «non si procede alla demolizione ovvero all’applicazione delle sanzioni di cui agli articoli precedenti nel caso di realizzazione di varianti, purché esse siano conformi agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti e non in contrasto con quelli adottati, non comportino modifiche della sagoma né delle superfici utili e non modifichino la destinazione d’uso delle costruzioni e delle singole unità immobiliari, nonché il numero di queste ultime […]» –, laddove esclude la demolizione o l’applicazione delle altre sanzioni, che le opere possano essere già realizzate (purché, ai sensi del comma 3, la richiesta della concessione di variante in corso d’opera sia presentata prima della dichiarazione di fine lavori);
- la disposizione sopra citata pone a carico dell’amministrazione il potere/dovere, prima di irrogare sanzioni di natura demolitoria o pecuniaria, di esaminare, in via prioritaria, la possibilità di legittimare l’opera attraverso un’eventuale concessione di variante in corso d’opera, purché sussistano i relativi requisiti di legge;

- nella specie, l’abbassamento (di ca. 1,10 m) della quota del pavimento della ‘scatola’ interrata su tutta la lunghezza dell’edificio in questione, oggetto delle menzionate istanze di concessione di variante in corso d’opera, era pacificamente conforme agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi, né comportava modifiche della sagoma – da intendersi come la conformazione planivolumetrica della costruzione, ossia il suo perimetro considerato in senso verticale e orizzontale, ovvero il contorno che viene ad assumere l’edificio nella sua struttura fuori terra (esclusa, quindi, la parte interrata), ivi comprese le strutture perimetrali con gli aggetti e gli sporti –, delle superfici utili, della destinazione d’uso delle costruzioni e delle singole unità immobiliari o del loro numero, sicché sono rispettate tutte le condizioni di cui all’art. 86, comma 1, l. urb. prov.;

- pertanto, la terza concessione edilizia rilasciata il 26 ottobre 2007, con la quale erano stati autorizzati l’eliminazione del contro-pavimento o ‘vespaio’ (la cui realizzazione era stata prevista nella precedente concessione del 16 maggio 2007, in parte qua rimasta inattuata) e, al contempo, il mantenimento della quota di imposta dell’interrato già esistente (al grezzo) prima del 12 dicembre 2006, era da qualificare non già come concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell’art. 85 l. urb. prov. (come, invece, ritenuto dall’Amministrazione comunale nel gravato provvedimento del 17 marzo 2009, in ciò confermata dal T.r.g.a.), bensì quale concessione di variante in corso d’opera ai sensi dell’art. 86 l. urb. prov..

Da quanto sopra consegue l’illegittimità del gravato provvedimento con cui, sul presupposto della qualificazione della fattispecie come concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 85 l. urb. prov. anziché come concessione di variante in corso d’opera ai sensi dell’art. 86 l. urb. porv., era stata irrogata la sanzione pecuniaria.
6.3. In accoglimento del primo motivo d’appello, s’impone dunque la riforma dell’impugnata sentenza, con conseguente assorbimento del secondo motivo d’appello, dedotto in via meramente subordinata, nonché dei motivi aggiunti attinenti alla rideterminazione della sanzione pecuniaria (mentre, quanto agli oneri di urbanizzazione primaria, non risulta interposto appello incidentale avverso la statuizione di annullamento dell’ingiunzione di pagamento dell’importo di euro 88.130,40, a tale titolo).
7. In applicazione del criterio della soccombenza, le spese del doppio grado di giudizio, come liquidate nella parte dispositiva, devono essere poste a carico del Comune appellato.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 5438 del 2011), lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado nei sensi di cui in motivazione, annullando il gravato provvedimento; condanna il Comune appellato a rifondere alla società appellante le spese del doppio grado di giudizio, che si liquidano nell’importo complessivo di euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre agli accessori di legge e al contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2017, con l’intervento dei magistrati:
Ermanno de Francisco,   Presidente
Bernhard Lageder,   Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato,   Consigliere
Francesco Mele,   Consigliere
Dario Simeoli,   Consigliere

L'ESTENSORE - Bernhard Lageder

IL PRESIDENTE - Ermanno de Francisco

IL SEGRETARIO

 

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