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25/11/2017 06:32
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Legittimo stabilire un termine perentorio per la cauzione definitiva anche se il bando di gara non ne parla

di Stefano Usai

(Sentenza Tar Lombardia n. 1766/2017)

Anche se il bando di gara non prevede alcun termine per la produzione della cauzione definitiva – ai fini della stipula del successivo contratto – l'aggiudicataria può essere diffidata alla produzione della garanzia a pena di revoca dell'aggiudicazione.

 

La mancata previsione di un termine perentorio, infatti, non impedisce alla stazione appaltante di esigere detto adempimento anche per evitare il prolungarsi indefinito dell'assegnazione provvisoria. In questo senso si esprime la pronuncia del Tar Lombardia, Milano, sezione I, n. 1766/2017.

La revoca dell'aggiudicazione

La ricorrente, aggiudicataria “provvisoria”, censurava una serie di provvedimenti del responsabile unico, tra cui la revoca della propria aggiudicazione, e in particolare la precedente richiesta di fornire entro un termine perentorio la cauzione definitiva «a pena della perdita dell'aggiudicazione».

Ad avviso dell'impresa l'operato dell'amministrazione doveva ritenersi «illegittimo in quanto il rup avrebbe integrato la lex specialis di gara, inserendo previsioni perentorie e sanzioni decadenziali non previste negli atti di gara che si» traducevano «in sostanza, nell'introduzione di una nuova causa di esclusione».

Nel caso di specie, sempre a detta del ricorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere caso mai a innovare «o modificare le previsioni di gara» o procedere «in autotutela, attraverso l'istituto della revoca o dell'annullamento del disciplinare, che diversamente» doveva ritenersi immodificabile e il Rup «non poteva di sua iniziativa introdurre nuove disposizioni senza ledere il principio di affidamento dei concorrenti».

Avendo prodotto solo tardivamente la cauzione definitiva, il Rup provvedeva con la revoca dell'aggiudicazione.

La decisione

Il giudice si sofferma sul dato sostanziale ed imprescindibile della cauzione definitiva sottolineando che la circostanza che la lex specialis «non preveda un termine per l'invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto, tra cui quella comprovante la costituzione della cauzione definitiva, non impedisce all'amministrazione di imporre un termine perentorio per l'espletamento di tale adempimento: ciò risponde, invero, alla finalità di evitare che la fase provvisoria si protragga indefinitamente (TAR Lazio, sez. II bis, 2.9.2005, n. 6527; TAR Liguria, sez. II, 19.2.2005, n. 266; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 20/07/2006, n. 7610; Cons. di St., V, 6.7.2002, n. 3718».

Secondo la giurisprudenza citata, la stazione appaltante, pur in assenza di riferimenti specifici nella normativa di gara, può tranquillamente fissare un termine perentorio per la produzione della documentazione in parola da parte dell'aggiudicataria provvisoria, anche per evitare che si protragga «indefinitamente la fase preliminare al perfezionamento della procedura e quindi all'operatività dell'affidamento del servizio, purché, sia chiaro, il termine fosse ragionevole e congruo».

In questo modo la stazione appaltante riesce ad assicurare l'adempimento che grava sull'aggiudicatario per addivenire alla stipula del contratto entro il termine di 60 giorni successivi all'efficacia dell'aggiudicazione (ai sensi dell'articolo 32, comma 8 del codice dei contratti). Pertanto, il responsabile unico, nell'assegnare un termine perentorio per la produzione della documentazione necessaria per la stipula del contratto, in particolare per l'invio della cauzione definitiva, non ha modificato, la lex specialis, né ha violato «il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 83, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 e neppure l'art. 103, c. 3 del codice dei contratti».

Proprio ai sensi dell'articolo 103, comma 3, del Dlgs 50/2016, inoltre, si chiarisce che la mancata costituzione della garanzia definitiva «determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria».

Alla luce di quanto evidenziato, l'unica preoccupazione del responsabile unico è che il termine assegnato risulti congruo e non eccessivamente ravvicinato.

 

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