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20/11/2017 18:22
Home Articoli EDILIZIA SOSTENIBILE E CERTIFICAZIONE ENERGETICA Soccorso istruttorio senza avvalimento ma la data di stipula deve essere certa

Soccorso istruttorio senza avvalimento ma la data di stipula deve essere certa

di Stefano Usai

La produzione “postuma” del contratto di avvalimento, qualora questo non sia stato prodotto in fase di presentazione della domanda e dei documenti di gara, deve ritenersi ammessa grazie all'applicazione del soccorso istruttorio integrativo (articolo 83, comma 9 del codice) ma è necessario che risulti una data certa di stipula ante scadenza del termine per presentare l'offerta.

 

Con la conseguenza ovvia che non è possibile integrare la carenza producendo una scrittura privata “semplice” (non autenticata) se l'appaltatore non riesca a provare con certezza la data di sottoscrizione. È questa in sintesi la rilevate decisione – innovativa e di chiarimento - espressa dalla sentenza del Tar Lazio, Roma, sezione II-quater n. 8704/2017.

La vicenda

Il ricorrente chiedeva l'annullamento dell'aggiudicazione per rilevanti vizi di legittimità soprattutto in relazione all'avvalimento dell'aggiudicataria.

In particolare non risultava prodotto il contratto di avvalimento ma semplicemente due dichiarazioni «della concorrente e dell'amministratore dell'impresa ausiliaria (…) prodotte con la documentazione di gara» e inoltre, il contratto successivamente prodotto – in seguito all'attivazione del soccorso istruttorio integrativo da parte della stazione appaltante – risultava «privo di luogo di sottoscrizione» recando «una data non validata da una evidenza notarile».

Le difese dell'aggiudicatario risultavano fondate sulla pretesa specificità del ccosiddetto avvalimento infragruppo – e quindi di avvalimento nei confronti di unaimpresa dello stesso gruppo “concorrente” - che esigerebbe semplicemente una dichiarazione «sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo».Previsione in realtà, come evidenzia il giudice, contenuta nel pregresso codice che non è stata riprodotta nell'attuale codice dei contratti.

La decisione

I rilievi del ricorrente sono risultati fondati ed il giudice ha evidenziato come la tesi “difensiva” non abbia colto nel segno. In particolare, in sentenza, si rileva che nessuna norma che deroghi alla disciplina dell'avvalimeto – e all'obbligo della produzione dei relativi atti - è rinvenibile nel codice dei contratto, il che dovrebbe «indurre a ritenere che non abbia più spazio la deroga già prevista all'obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti ad un medesimo gruppo (fattispecie nella quale il previgente art. 49 cit., considerava invece sufficiente “una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”)».

Né eccezioni si possono desumere in relazione agli appalti dei settori “speciali”. Rimane fermo, pertanto, anche nel caso di avvalimento infragruppo l'obbligo di produrre il contratto.
In relazione alla possibilità di attivare il soccorso istruttorio integrativo, nel caso in cui il contratto di avvalimento non sia stato tempestivamente prodotto (circostanza ammessa anche dall'Anac con la determinazione n. 1/2015) rimane ferma, puntualizza il giudice, che lo stesso, «in ogni caso, sia già stato sottoscritto alla data di presentazione dell'offerta (TAR Toscana, sez. I, 15 luglio 2016, n. 1197;TAR Umbria, 2 gennaio 2017, n. 19)».

L'onere della produzione di una copia del contratto idonea a dare certezza in ordine al decisivo requisito della data rimane naturalmente, secondo i principi generali, in capo alla parte ricorrente.

Nel caso di specie, è risultato fondato il rilievo del ricorrente secondo cui «la copia del contratto acquisita in sede di soccorso istruttorio (allegata con la produzione documentale della stazione appaltante) presenti una data (…) che, pur essendo anteriore alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, risulta nondimeno priva di una certezza legale o comunque di un qualsivoglia elemento che consenta di documentarne l'autenticità». Pertanto, l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa.

La sentenza ha un importante rilievo pratico, quindi, imponendo chiaramente in capo all'ausiliato/concorrente che partecipa alla gara di produrre o una scrittura privata autenticata (da un notaio o altro pubblico ufficiale o firmata digitalmente) in modo da dimostrare con certezza la data della stipula non risultando affatto sufficiente una scrittura privata “semplice” firmata solo tra le parti.

(Sentenza del Tar Lazio n. 8704/2017)

 

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