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21/11/2017 18:28
Home Articoli APPALTI Va motivato il mancato invito all'affidatario precedente

Va motivato il mancato invito all'affidatario precedente

di Stefano Usai

Il principio di rotazione negli inviti a un procedimento "semplificato" (nel caso di specie una procedura negoziata ai sensi dell'articolo 63 del nuovo codice degli appalti), con buona pace dell'Anac, «non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti» pertanto, la decisione di non invitare al procedimento il pregresso affidatario deve risultare debitamente motivata a pena di illegittimità degli atti adottati.

In questo senso, si è espresso il Tar Campania, Napoli, sezione VIII, con la pronuncia 21 novembre 2016 n. 5361 che ha accolto il ricorso presentato dal pregresso gestore del servizio di ristorazione scolastica.

La vicenda
Tra le diverse censure, la ricorrente - rammentato di aver gestito il servizio di ristorazione – si doleva della circostanza di non essere stata invitata alla procedura negoziata avviata per il nuovo affidamento dell'appalto.
Le motivazioni, sul mancato invito non risultavano esplicitate negli atti di gara ma solamente attraverso delle memorie difensive, peraltro con un richiamo stereotipato alla necessità di applicare la rotazione.
Di diverso avviso il giudice campano che ha affermato che la posizione soggettiva del pregresso affidatario «si differenzia dall'interesse semplice di cui sono normalmente titolari i privati di fronte alle analoghe scelte dell'Amministrazione pubblica» assumendo «la natura e la consistenza dell'interesse legittimo tutelabile dinanzi al giudice amministrativo, con l'ulteriore conseguenza che la scelta di non invitare il gestore uscente ai fini della presentazione di un'offerta in una gara senza bando deve essere motivata in modo specifico (v., da ultimo, TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 30 settembre 2016 n. 1514)».
Il giudice ricostruisce l'intensità del principio di rotazione che «pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini TAR Lazio, Sez. II, 11 marzo 2016 n. 3119)».
Nel caso di specie, quindi, la scelta di non interpellare la società ricorrente – che non può essere giustificata a posteriori attraverso una memoria difensiva, tra l'altro con un generico rinvio al principio di rotazione - «avrebbe richiesto una motivata e argomentata indicazione delle ragioni di detta scelta da esternare già in sede di indizione della procedura negoziata» ovvero nella determina a contrattare.

La posizione dell'Anac

La questione della portata del principio di rotazione è stata chiarita nella linea guida Anac n. 4, adottata con deliberazione n. 1097.
L'autorità anticorruzione attribuisce alla rotazione una portata vincolante affermando che «la stazione appaltante è tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese».
Giungendo ad affermare l'eccezionalità dell'invito del pregresso affidatario circostanza, questa, "che deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento".
La posizione è, evidentemente, diversa da quella del giudice ed il problema della motivazione si porrebbe solo nel caso in cui si giunga ad invitare il pregresso gestore.
A ben vedere, sotto il profilo pratico/operativo, sarebbe stato più corretto chiarire nella linea guida che il principio di rotazione riguarda il caso in cui il Rup scelga gli operatori da un elenco di fornitori/prestatori e non anche nel caso di una indagine di mercato da cui risulti, oggettivamente, che la proposta tecnico/economica del pregresso affidatario appare effettivamente competitiva. In questo caso, appare ben possibile che il precedente gestore possa essere invitato ad una competizione con altri operatori senza, per questo, creare alcuna posizione di vantaggio.

 

 

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