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19/11/2017 22:36
Home Articoli APPALTI La suddivisione in lotti: principi per stazioni appaltanti ed enti locali

La suddivisione in lotti: principi per stazioni appaltanti ed enti locali

di Giuseppe Morano, avvocato

Attraverso recenti disposizioni normative, il legislatore , in materia di contratti pubblici ha tentato di promuovere lo sviluppo della competitività del sistema produttivo nazionale e del mercato interno, attraverso il rilancio delle opere pubbliche.

A partire dal Decreto Legge n. 70/2011, si è cercato di favorire la divisione in lotti dell'appalto.

 

L’art. 44, comma 7 del Decreto Monti (recante “disposizioni in materia di appalti pubblici”), ha inserito nell’alveo dell’art. 2, il comma 1-bis, il nuovo principio regolatore della materia dei contratti pubblici: la suddivisione in lotti degli appalti.

Nello specifico, detto comma ha disposto che “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali”. L’ articolo 51 del nuovo codice degli appalti, prevede che: “ Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera q), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera g) in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139.

Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimporese, piccole e medie imprese. E’ fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti.  Le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti.

Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare. Nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l'applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l'aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo.

Le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti che associano alcuni o tutti i lotti al medesimo offerente, qualora abbiano specificato, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, che si riservano tale possibilità e indichino i lotti o gruppi di lotti che possono essere associati, nonché le modalità mediante cui effettuare la valutazione comparativa tra le offerte sui singoli lotti e le offerte sulle associazioni di lotti”.

In base a quanto di recente espresso nella sentenza 917/2016 del Tar Emilia Romagna, questa è  una “scelta discrezionale non  suscettibile di essere censurata in base a criteri di mera opportunità, tanto più nel caso in cui l’unitarietà sia imposta dall’oggetto dell’appalto e dalle modalità esecutive scaturenti dalle situazione materiale e giuridica dei luoghi entro cui operare”.
Il caso specifico aveva ad oggetto una gara per l'affidamento di un appalto di servizi ambientali sui territori della Provincia di Bologna e di Firenze, il ricorrente impugnava  il bando ritenendo che il lotto in gara avrebbe dovuto “essere suddiviso in ulteriori  lotti funzionali e diviso per settori di attività”.Il Tar non ha condiviso la tesi, evidenziando che il ricorrente non ha dato dimostrazione di un proprio interesse concreto ad una partecipazione contingentata a specifici lotti, piuttosto che a un lotto unico o, alternativamente, la propria carenza di requisiti a partecipare ad una gara non previamente  suddivisa in piu lotti.

Questa decisione, seppur espressa relativamente al Dlgs 163/2006, è sicuramente valida anche dopo l’ emanazione del Dlgs 50/2016, che disciplina all'articolo 51 il "frazionamento tecnico", prevedendo i lotti funzionali (aventi un oggetto specifico da aggiudicare, anche con separata ed autonoma procedura, ovvero, parti di un lavoro o servizio generale la cui  progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne  funzionalita’,  fruibilita’ e fattibilita’ indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti), e i "lotti prestazionali" (specifico oggetto di appalto, definito su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto).

I principi sopra enunciati, si inseriscono nel solco già tracciato da altre pronunce dei giudici amministrativi. Secondo il Consiglio di Stato ( sent. 05806/2015),  l’opzione sottesa alla suddivisione o meno in lotti dell’appalto è espressiva di scelta discrezionale non suscettibile di essere censurata in base a criteri di mera opportunità, tanto più nel caso in cui l’unitarietà sia imposta dall’oggetto dell’appalto e dalle modalità esecutive scaturenti dalle situazione materiale e giuridica dei luoghi entro cui operare. Nel caso di specie, anche se si trattava di realizzare due opere distinte (due forni crematori), la particolare situazione dei luoghi, la necessità di osservare le norme tecniche ed ambientali, hanno ragionevolmente indotto la stazione appaltante ad esigere che l’inserimento dei due nuovi forni crematori fosse eseguito mediante la realizzazione di opere ad esso strumentali. I richiamati profili logistici e tecnici, complessivamente considerati, anche in ragione del risparmio di spesa che l’esecuzione unitaria comporta, Hanno giustificato, ipso facto, l’oggettiva unitarietà dell’appalto e quindi rendono legittima, secondo il Collegio, la non suddivisione in lotti.

Sempre il Consiglio di Stato, con parere 2803 del 2007, ha individuato un altro importante principio, relativo al “divieto di frazionamento in più lotti di un oggetto contrattuale unitario o complesso nelle gare pubbliche”. Esso, deve essere previsto in funzione di prevenire e reprimere operazioni fittizie dirette a ridurre l’importo globale degli affidamenti, per sottrarre le relative procedure agli obblighi discendenti dalle norme concorrenziali comunitarie che, come è noto, sono applicabili solo al di sopra di soglie di valore ben definite. Una volta, tuttavia, assicurata questa funzione, il frazionamento in lotti può essere legittimamente previsto sia per assicurare un miglior svolgimento del servizio per ragioni puramente organizzative ovvero per riservare alcune parti di un servizio più complesso ed articolato in più prestazioni solo a soggetti idonei perché in possesso di una qualificazione speciale e, comunque con un sostanziale rispetto delle regole di concorrenza e di apertura delle gare al numero più ampio possibile di partecipanti.

Altri interessanti enunciati in materia, sono stati espressi dal Tar Lazio con sentenza 9441/2016.  La scelta della centrale di committenza di suddividere il territorio nazionale in lotti (di dimensioni tali da richiedere un fatturato specifico, per la partecipazione, in possesso solo degli operatori più rilevanti del mercato), viola il fondamentale principio del «favor partecipationis» quando limita in modo irragionevole la facoltà di presentazione individuale delle offerte. In tal modo, infatti, non si garantisce né l’esplicarsi di una piena apertura del mercato alla concorrenza né i risparmi di spesa potenzialmente derivanti da una più ampia gamma di offerte relative ai singoli lotti.

Il Tar Lazio, ha infatti evidenziato che mentre la normativa (originariamente costituito dalla Legge di contabilità di Stato, Rd 18 novembre 1923, n. 2440, e dal suo regolamento di attuazione, Rd 23 maggio 1924, n. 827) era finalizzata unicamente  alla individuazione del migliore contraente dell’Amministrazione, vale a dire del contraente in grado di offrire le  prestazioni alle condizioni più vantaggiose, successivamente, sotto la spinta dei principi e delle direttive comunitarie, è emersa l’esigenza di tutela della libertà di concorrenza e di non discriminazione tra le imprese.  Se tale duplicità di fini era evidente già nell’articolo 2 del Dlgs n. 163 del 2006, che specificava che l’affidamento deve rispettare anche i principi di libera concorrenza, con il nuovo Codice degli appalti pubblici (Dlgs n. 50 del 2016), la funzione pro concorrenziale delle regole di evidenza pubblica diviene il cuore del sistema.

Pertanto, secondo il Tribunale amministrativo romano, l’ambito territoriale ottimale è tale se consente il funzionamento di un mercato in cui vi sia una reale  possibilità di presentare offerte in forma singola o associata, anche per  imprese di medie e piccole dimensioni, al fine di incentivare una concorrenza piena, con possibilità per ogni impresa di incrementare le proprie qualificazioni e la propria professionalità, e di trarre i potenziali benefici in termini di qualità di servizi resi e di prezzi corrisposti.
L' Anac, con un comunicato del 14 settembre 2016, ha evidenziato che l’ esigenza di soddisfare bisogni complessi non giustifica la scelta di affidare servizi differenti con un'unica gara. 
In particolare, secondo le segnalazioni da parte di alcuni operatori del terzo settore è emerso che le stazioni appaltanti affidano frequentemente, con unica gara, servizi assistenziali diversi, sia per tipologia di attività che per destinatari degli interventi, richiedendo l'esecuzione di prestazioni complesse.
L' Autorità Anticorruzione ha subito chiarito che tale scelta implica l'introduzione di barriere all'accesso e determina forti restrizioni della concorrenza, precludendo la partecipazione alle procedure di affidamento degli operatori che, pur non possedendo le  capacità richieste per svolgere l'intera prestazione prevista dal bando di gara, avrebbero i requisiti necessari a eseguire almeno uno dei servizi richiesti.

Il rispetto dei principi di concorrenza e non discriminazione impone, infatti, l'adozione di accorgimenti che consentano, in ogni caso, la massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento. Ciò anche nei casi in cui sia previsto lo svolgimento contestuale di una molteplicità di prestazioni, oppure la medesima prestazione debba essere eseguita con modalità differenziate per adeguarla ai bisogni di diverse tipologie di utenti finali (es. assistenza domiciliare rivolta ad anziani, disabili).
Sulla base di tali considerazioni, per consentire il superamento delle criticità emerse nell'affidamento di servizi sociali complessi, l'ANAC ha ribadito la necessità che le stazioni appaltanti provvedano alla suddivisione dell'appalto in lotti funzionali o prestazionali, rammentando il contenuto dell’ art. 51 del D.lgs. n. 50/2016.

L'ANAC ha, inoltre, richiamato l'attenzione sull'utilizzo, ai fini dell'apertura alla concorrenza, di ulteriori strumenti, utili ad agevolare la partecipazione degli operatori alle procedure di affidamento, quali l'avvalimento dei requisiti di partecipazione, il ricorso al subappalto e la partecipazione in forma raggruppata.

Infine, si deve anche ricordare che, nell’ipotesi di accordo quadro con piu' operatori economici, l'art. 32, quarto comma, della Direttiva 2004/18/CE e l'art. 59, comma 8, del D. Lgs. n. 163/2006  prevedono che "qualora l’accordo quadro non fissi tutte le condizioni", è consentito alle amministrazioni di affidare i singoli appalti "dopo aver rilanciato il confronto competitivo fra le parti in base alle medesime condizioni, se necessario precisandole, e, se del caso, ad altre condizioni indicate nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro", secondo una procedura trasparente disciplinata solo nei tratti essenziali (obbligo di consultazione scritta delle imprese aderenti all'accordo quadro, fissazione di un termine ragionevole per la presentazione delle offerte, forma scritta e segretezza delle offerte fino alla scadenza del termine, aggiudicazione del singolo appalto al migliore offerente sulla base dei criteri fissati nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro).
Avv. Giuseppe Morano

 

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