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23/11/2017 14:06
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La riduzione delle garanzie nelle procedure (provvisoria) e nei contratti (definitiva) di appalti

Fonte: appalti e contratti

Com’è noto, con l’entrata in vigore della così detta “legge collegato ambientale” (Legge n. 221 del 28 dicembre 2015, entrata in vigore dal 2 febbraio 2016), per incentivare l’integrazione degli interessi ambientali nel settore degli appalti pubblici, sono state previste ulteriori ipotesi di riduzione delle garanzie necessarie nell’ambito di una procedura di gara (provvisoria) e di esecuzione del contratto (definitiva), in aggiunta a quella “classica” legata al possesso della certificazione di qualità UNI CEI ISO 9000. Dunque, il fine della norma è quello di agevolare le imprese che godono di certificazioni legate all’ambiente.

 

In particolare, l’art. 16 della Legge citata ha modificato l’art. 75, comma 7, del vecchio Codice dei contratti prevedendo ulteriori casi di riduzione del massimale della garanzia provvisoria per le imprese in possesso di certificazioni ambientali Emas, Uni En Iso 14001, Ecolabel UE, etc.. Le stesse percentuali di riduzione si applicano anche alla garanzia definitiva, perché l’ultimo comma dell’art. 113 del vecchio Codice rimanda al comma 7 dell’art. 75.

Per le imprese così certificate questo si traduce in un risparmio economico importante nella stipula delle polizze fideiussorie provvisorie e definitive (a seguito della riduzione dell’importo garantito) oltre ad una maggiore facilità nell’ottenere le garanzie stesse. I bandi emanati dopo il 2 febbraio dovevano contenere queste modifiche alla provvisoria e alla definitiva.

Il nuovo Codice degli appalti, di cui al d.lgs. n. 50/2016, nel ridisegnare l’impianto normativo relativo ai contratti pubblici (lavori, servizi e forniture), oltre ad aver riordinato la materia delle concessioni e dei settori cd. speciali, ha previsto l’obbligo di una garanzia provvisoria per la partecipazione alle procedure di gare di appalto all’art. 93 e di una garanzia definitiva per la stipula dei contratti all’art. 103.
In entrambi i casi, il nuovo Codice ha confermato il sistema della possibile riduzione degli importi garantiti come segue:

Art. 93 (Garanzie per la partecipazione alla procedura) comma 7
“7. L’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del 50 per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui al primo periodo, per gli operatori economici in possesso di registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS), ai sensi del regolamento (CE) n. 1221/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, o del 20 per cento per gli operatori in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNI EN ISO 14001. Nei contratti relativi a servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 20 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui ai periodi primo e secondo, per gli operatori economici in possesso, in relazione ai beni o servizi che costituiscano almeno il 50 per cento del valore dei beni e servizi oggetto del contratto stesso, del marchio di qualità ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE) ai sensi del regolamento (CE) n. 66/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 15 per cento per gli operatori economici che sviluppano un inventario di gas ad effetto serra ai sensi della norma UNI EN ISO 14064-1 o un’impronta climatica (carbon footprint) di prodotto ai sensi della norma UNI ISO/TS 14067. Per fruire dei benefici di cui al presente comma, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso dei relativi requisiti, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. Nei contratti di servizi e forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, non cumulabile con le riduzioni di cui ai periodi precedenti, per gli operatori economici in possesso del rating di legalità o della attestazione del modello organizzativo, ai sensi del decreto legislativo n. 231 del 2001 o di certificazione social accountability 8000, o di certificazione del sistema di gestione a tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori, o di certificazione OHSAS 18001, o di certificazione UNI CEI EN ISO 50001 riguardante il sistema di gestione dell’energia o UNI CEI 11352 riguardante la certificazione di operatività in qualità di ESC (Energy Service Company) per l’offerta qualitativa dei servizi energetici e per gli operatori economici in possesso della certificazione ISO 27001 riguardante il sistema di gestione della sicurezza delle informazioni”.

Art. 103. (Garanzia definitiva) comma 1, ultimo periodo
“Alla garanzia di cui al presente articolo si applicano le riduzioni previste dall’articolo 93, comma 7, per la garanzia provvisoria”.
A questo punto, dalla lettura della norma possono sorgere alcuni problemi interpretativi, primo fra tutti: come applicare il cumulo delle riduzioni?
In particolare ci si domanda:

da un lato, se le nuove ipotesi di riduzione siano cumulabili con il caso di riduzione dell’importo della cauzione provvisoria già previsto dall’art. 75 del vecchio codice appalti;
dall’altro, se essi siano cumulabili tra di loro.
Per quanto riguarda la cumulabilità con i benefici preesistenti, l’art. 75 prevedeva già una riduzione dell’importo della cauzione provvisoria pari al 50%, in favore dei concorrenti in possesso delle certificazioni della serie ISO 9000 e simili (le c.d. «certificazioni qualità»).

In realtà, la possibilità di cumulare tale riduzione con le riduzioni introdotte dal Collegato Ambientale prima e confermate dal nuovo Codice appalti poi, viene espressamente menzionata dalle nuove norme. Ma tali menzioni sono decisamente disordinate da obbligare il commentatore a un lavoro di paziente ricostruzione interpretativa.

Conviene quindi richiamare sinteticamente i cinque distinti benefici in questione:

riduzione del 50% per chi è in possesso della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 (primo periodo);
riduzione del 30% in caso di ecogestione e audit EMAS o riduzione del 20% in caso di certificazione ISO 14001, cumulabili con il primo periodo (secondo periodo);
riduzione del 20%, per i soli contratti di servizi e forniture, cumulabile con il primo e secondo periodo, in caso di Ecolabel Ue (terzo periodo);
riduzione del 15% in caso di certificazioni ISO 14064-1 o ISO/TS 14067 (quarto periodo);
riduzione del 30%, per i soli contratti di servizi e forniture, non cumulabile con le riduzioni di cui ai periodi precedenti, per gli operatori economici in possesso del rating di legalità o della attestazione del modello organizzativo, ai sensi del decreto legislativo n. 231 del 2001 o di certificazione social accountability 8000, o di certificazione del sistema di gestione a tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori, o di certificazione OHSAS 18001, o di certificazione UNI CEI EN ISO 50001 riguardante il sistema di gestione dell’energia o UNI CEI 11352 riguardante la certificazione di operatività in qualità di ESC (Energy Service Company) per l’offerta qualitativa dei servizi energetici e per gli operatori economici in possesso della certificazione ISO 27001 riguardante il sistema di gestione della sicurezza delle informazioni (ultimo periodo).
Alla luce dell’esperienza pregressa, nessun problema si pone per il caso n. 1.

Qualche precisazione è opportuna per il caso 2.

La nuova norma prevede, infatti, espressamente che la relativa riduzione d’importo (30% oppure 20%) sia cumulabile con quella «di cui primo periodo», vale a dire con la riduzione del 50% per la ISO 9000. In realtà occorre chiarire: infatti, nel caso 2 sono contenute nel medesimo secondo periodo due riduzioni, e sono legate una all’altra dalla congiunzione «o». Esse sono dunque una alternativa all’altra, poiché il secondo caso è considerato una sorta di minus rispetto al primo. Ne deriva che esse non si possono cumulare una con l’altra e tantomeno tutte e due insieme con la prima.

In relazione al caso n. 3, relativo ai soli appalti di servizi e forniture, il legislatore è chiarissimo: la riduzione del 20% è cumulabile con la riduzione di cui ai periodi primo (50%) e secondo (30% oppure 20%).

Per il caso n. 4, invece, il legislatore non dice nulla (distratto e/o frettoloso).

Per analogia con i casi precedenti, non essendoci una espressa negazione come invece all’ultimo periodo, potrebbe ritenersi possibile la cumulabilità con le altre riduzioni dei periodi precedenti, tuttavia potrebbe sembrare una forzatura. Pertanto, si auspica un intervento del Legislatore e nel frattempo si suggerisce di riportare nella legge di gara la disciplina applicabile.

Peraltro, anche qui occorre chiarire: infatti, nel caso 4 sono contenute nel medesimo quarto periodo due certificazioni, e sono legate una all’altra dalla congiunzione «o». Esse sono dunque una alternativa all’altra. Ne deriva che esse non si possono cumulare una con l’altra e tantomeno tutte e due insieme con le precedenti.

Per il caso n. 5, relativo ai soli appalti di servizi e forniture, il Legislatore sembra più chiaro: sono previsti otto casi alternativi (legati uno all’altro dalla congiunzione «o») che permettono una riduzione della garanzia del 30% qualora non siano intervenute le riduzioni di cui ai periodi precedenti. Ne deriva che essi non si possono cumulare uno con l’altro e tantomeno con la prima; quindi si tratta di ipotesi residuali.

Si evidenzia che tutto ciò vale non soltanto per la cauzione provvisoria, bensì anche per quella definitiva (il cui importo vale ben il 10% dell’importo contrattuale o maggior percentuale a seconda del ribasso offerto in gara).

Ma il vero intervento chiarificatore del legislatore è necessario con riguardo alla metodologia di calcolo dei cumuli: infatti, non è chiaro se il cumulo delle percentuali di riduzione debba essere assoluto (50 + 30 o 20 + 20 + 15, per arrivare al 115 o al 105 ovvero scomparsa totale della cauzione … anzi avanza qualcosa!?) oppure relativo (il 50% di 100, il 30% di 50 oppure il 20% di 50, il 20% di 35 o di 40, il 15% di 28 o di 32, per arrivare al 23,80% oppure al 27,20% quindi ad una riduzione massima del 76,20 o al 72,80).

A parere di chi scrive, sembra più logico un cumulo relativo, quantomeno per evitare l’ipotesi della garanzia pari a zero (per assurdo addirittura negativa), onde tutelare la stazione appaltante sia in sede di gara (garanzia provvisoria: serietà di partecipazione del concorrente) sia in sede di esecuzione del contratto (garanzia definitiva: serietà di adempimento degli obblighi dell’appaltatore). Peraltro, il Codice prevede sempre la presenza della garanzia (provvisoria e definitiva) e parla solo di riduzione della stessa ma mai dell’ipotesi in cui la garanzia sia del tutto assente.

In buona sostanza, nel caso di cumulo multiplo espressamente previsto dalla norma, tra dimezzamento del caso 1 e le ulteriori riduzioni dei casi 2 e 3, l’importo della cauzione definitiva crolla al 28% o al 32% dell’importo a base di gara (garanzia provvisoria) o dell’importo contrattuale (garanzia definitiva) e non alla sua totale scomparsa (sarebbe veramente assurdo e non giustificato nemmeno per l’impresa più green del mondo); se poi si vuole aggiungere la riduzione del caso 4 (incerto) si arriva al 23,80% o al 27,20.

Insomma, una garanzia seppur ridotta dovrebbe esistere esistere sempre!

 

 

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