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23/11/2017 04:41
Home Articoli APPALTI Consiglio di Stato: il valore della concessione si calcola sul fatturato finale, non sul canone

Consiglio di Stato: il valore della concessione si calcola sul fatturato finale, non sul canone

di Roberto Mangani

La pronuncia dei giudici amministrativi trova una consacrazione nel principio stabilito dal nuovo codice degli appalti

Ai fini dell'affidamento di una concessione di servizi il relativo valore da porre a base di gara va parametrato al fatturato complessivo che si prevede possa derivare dalla fornitura dei servizi a favore della massa degli utenti.

Non è quindi legittimo determinare tale valore prendendo come riferimento il canone dovuto dal concessionario, che peraltro rappresenta un elemento eventuale del rapporto concessorio. Questa modalità, infatti, non appare coerente con la natura della concessione di servizi, il cui tratto essenziale è che la controprestazione a favore del concessionario è costituita principalmente dai provento della gestione del servizio (fatturato), che a sua volta rappresenta il nucleo centrale dell'istituto.

In questo senso si è espresso il Consiglio di Stato, Sez. III, 18 ottobre 2016, n. 4343,affrontando un tema molto sentito dagli enti che intendono affidare una concessione, proprio in relazione alle difficoltà operative di fronte cui le stesse si trovano nella determinazione del valore da porre a base di gara.

La pronuncia si riferisce a una fattispecie ancora sottoposta alla disciplina del D.lgs. 163/2006. Essa offre quindi anche l'opportunità di verificare se e in che termini i principi in essa affermati continuino a mantenere la loro validità anche a seguito della disciplina introdotta dal D.lgs. 50/2016, che sul punto contiene una regolamentazione più articolata di quella prevista nel regime previgente.

Il caso
Una Asl aveva bandito una gara per l'affidamento della concessione del servizio di ristoro a mezzo di distributori automatici di alimenti e bevande da collocarsi presso le proprie strutture. Un potenziale concorrente, dopo aver richiesto chiarimenti all'ente concedente in merito alle modalità da esso seguite ai fini della determinazione del valore della concessione posto a base di gara e non avendo ricevuto alcuna risposta, impugnava il bando davanti al giudice ammnistrativo.
In particolare, il ricorrente sosteneva che, in mancanza dei chiarimenti richiesti, non aveva potuto avere cognizione in merito a un elemento fondamentale costituito dal valore della concessione, necessario per stabilirne la redditività; di conseguenza, non era stato messo in condizione di formulare un'offerta ponderata. In sede di difesa la Asl aveva poi fornito i dati richiesti, precisando che il valore della concessione era stato determinato in funzione della misura del relativo canone dovuto dal concessionario.

Il giudice amministrativo di primo grado ha ritenuto legittima questa modalità di calcolo, respingendo il ricorso. A sostegno di questa decisione il Tar ha in primo luogo osservato che la soluzione adottata dall'ente concedente nasceva dall'impossibilità di conoscere l'altro dato cui poteva essere astrattamente parametrato il valore della concessione, e cioè il fatturato conseguibile dalla gestione del servizio oggetto della stessa. Nel caso di specie, infatti, tale dato non era nella disponibilità dell'ente concedente, neanche con riferimento alle gestioni passate.

Inoltre, negli atti di gara erano comunque forniti ai concorrenti tutti gli elementi per poter desumere il valore del potenziale fatturato, e cioè il bacino dell'utenza potenziale del servizio, il numero dei distributori da installare e l'ubicazione degli stessi. Il valore della concessione di servizi. La posizione del giudice di primo grado non è stata condivisa dal Consiglio di Stato.

In via preliminare il giudice d'appello ha affrontato il tema della sussistenza dell'interesse ad agire in capo al ricorrente. Tale interesse consegue a un contenuto degli atti di gara che – proprio in relazione alla mancata determinazione del valore della concessione - ha reso oggettivamente difficoltosa la formulazione di un'offerta ponderata, determinando quindi l'immediata lesione della sfera giuridica dei possibili concorrenti, e consolidando quindi in capo agli stessi l'interesse a ricorrere.

Risolta in senso positivo tale questione preliminare, il Consiglio di Stato si è quindi concentrato sul merito della controversia, relativo all'individuazione delle corrette modalità di determinazione del valore della concessione da indicare come base di gara. Al riguardo, il giudice amministrativo di secondo grado ha ritenuto che ai fini di tale determinazione non sia legittimo fare riferimento al canone concessorio, dovendosi invece assumere come parametro di riferimento il fatturato collegato alla gestione della concessione.

Punto di partenza del ragionamento sviluppato è la previsione contenuta all'articolo 29 del D.lgs. 163/2006, vigente ed applicabile con riferimento alla procedura di affidamento oggetto della controversia. Il comma 1 di tale articolo stabiliva infatti che il valore stimato degli appalti e delle concessioni andava basato «sull'importo totale pagabile».
Con riferimento alle concessioni, la nozione di «importo totale pagabile» era da interpretare come riferimento al fatturato conseguibile dal concessionario in relazione alla gestione del servizio oggetto di concessione. E tale fatturato, per espressa previsione della norma, doveva essere stimato e quindi indicato espressamente dall'ente concedente, non essendo ammissibile che quest'ultimo si limitasse ad indicare negli atti di gara gli elementi da cui i concorrenti, attraverso proprie elaborazioni, potevano autonomamente desumere un fatturato presunto.

La correttezza di questa soluzione si ricava, secondo il Consiglio di Stato, da una lettura complessiva e organica del comma 1 dell'articolo 29, alla luce delle regole generali che disciplinano l'istituto della concessione. Se infatti nel caso degli appalti la nozione di «importo totale pagabile» non può che fare riferimento al corrispettivo che l'ente appaltante riconosce all'appaltatore a fronte della prestazione resa, nella concessione – proprio in relazione ai suoi caratteri tipici – tale nozione va correlata al flusso dei proventi che il concessionario ricava dalla gestione dei servizi attraverso il pagamento degli stessi da parte degli utenti.

Da qui la conclusione: nella concessione di servizi il relativo valore, da porre a base di gara, va determinato assumendo come parametro di riferimento il fatturato riconducibile alla concessione stessa, costituito dall'insieme dei proventi ricavabili dalla gestione dei servizi. E' infatti il fatturato l'elemento strutturale che nella concessione di servizi ne identifica il potenziale valore, mentre il canone a carico del concessionario rappresenta un elemento – peraltro eventuale – che, proprio in quanto non rappresentativo degli introiti ricavabili dalla gestione del servizio oggetto della concessione, non può considerarsi indicativo del valore della stessa.

Le novità del D.lgs. 50/2016
Il principio affermato nella pronuncia del Consiglio di Stato con riferimento alla disciplina previgente contenuta nel D.lgs. 163/2006 trova oggi una consacrazione normativa nelle norme introdotte sul punto dal D.lgs. 50/2016.
L'articolo 167, al comma 1, indica con chiarezza che il valore della concessione, ai fini della determinazione del relativo importo da porre a base di gara, è costituito dal fatturato totale del concessionario, generato per tutta la durata del contratto. Viene poi aggiunto che tale valore viene stimato dall'ente concedente, quale corrispettivo dei servizi (o dei lavori, nel caso di concessione di lavori) oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie ai servizi stessi.

Questa affermazione di principio viene poi sviluppata al successivo comma 4, dove vengono elencati in maniera puntale gli elementi che concorrono a determinare il fatturato generato dalla concessione. Tali elementi sono riconducibili a due macro categorie:

a) introiti derivanti dai proventi della gestione o comunque riconducibili al contenuto intrinseco della stessa. Rientrano in questa categoria:
- gli introiti derivanti dal pagamento da parte degli utenti di tariffe e multe, con esclusione in quest'ultimo caso di quelle riscosse per conto dell'ente concedente (lettera b);
- le entrate derivanti dalla vendita di elementi dell'attivo facenti parte della concessione (lettera e). Tale ultima fattispecie viene individuata in termini generici, lasciando quindi significativi margini nella concreta articolazione delle operazioni ad essa riconducibili;
b)introiti derivanti da vantaggi economici riconosciuti al concessionario direttamente dall'ente concedente o da altri soggetti. Rientrano in questa categoria:
- i pagamenti o qualsiasi vantaggio finanziario conferito al concessionario, in qualsiasi forma, dall'ente concedente, comprese le compensazioni per l'assolvimento di un obbligo di servizio pubblico e le sovvenzioni pubbliche di investimento (lettera c);
- le sovvenzioni o qualsiasi altro vantaggio finanziario conferiti da terzi per l'esecuzione della concessione (lettera d);
- il valore delle forniture e dei servizi funzionali all'esecuzione della concessione messi a disposizione del concessionario dall'ente concedente (lettera f);
- ogni altro premio, pagamento o qualsivoglia vantaggio economico riconosciuto al concessionario (lettera g).

La ratio di questa disciplina appare chiara. Il valore della concessione deve essere correlato al complesso degli introiti che possono essere ricavati, sotto qualsiasi forma, dal concessionario, comprensivi quindi sia di quelli rinvenibili dal mercato che di quelli ricevuti direttamente dall'ente concedente o da altri soggetti, comunque in relazione all'oggetto della concessione (cioè alla gestione del servizio). In questa logica, non vi è spazio per parametrare tale valore al canone corrisposto dal concessionario, che evidentemente non rappresenta per quest'ultimo un introito quanto un esborso – peraltro eventuale – cui lo stesso concessionario deve far fronte nell'ambito del rapporto concessorio.

È indubbio che dal punto di vista concettuale questo approccio appare del tutto condivisibile. Occorre infatti ricordare che il valore della concessione è l'elemento su cui vengono parametrati una serie di aspetti essenziali relativi allo svolgimento della gara, a partire dalle forme di pubblicità fino a giungere alla quantificazione dei requisiti richiesti ai potenziali concorrenti. Ed è evidente che a tali fini il criterio corretto non può che fare riferimento all'importo complessivo dei valori economici generati dalla concessione, sia che essi derivino dall'attività gestionale in senso proprio sia che conseguano a corrispettivi, sovvenzioni o altre utilità economiche di cui comunque usufruisca il concessionario.
Non avrebbe invece alcuna logica determinare il valore della concessione con riferimento a un elemento quale il canone concessorio che, oltre ad essere del tutto eventuale, non è in alcun modo indicativo degli effettivi valori economici che sono generati dal rapporto concessorio.

Inoltre, occorre sempre ricordare che l'elemento che connota l'istituto della concessione, sia di lavori che di servizi, è rappresentato dalla gestione (dell'opera o del servizio), per cui appare naturale che anche il relativo valore sia parametrato con riferimento agli introiti ricavabili – direttamente o indirettamente – da tale gestione.
Se dal punto di vista concettuale la soluzione indicata appare del tutto condivisibile, restano le difficoltà sotto il profilo più propriamente operativo, di cui vi è traccia anche nella fattispecie oggetto della pronuncia in commento. È infatti evidente che per l'ente concedente non sempre è agevole individuare con cognizione di causa il fatturato potenziale della concessione, specie laddove non vi siano dei riferimenti pregressi o non disponga comunque di sufficienti elementi informativi rispetto all'andamento gestionale delle passate concessioni. In ogni caso, il valore della concessione andrà individuato secondo una valutazione di natura necessariamente presuntiva, che dovrà comunque essere operata dall'ente concedente nell'esercizio della sua discrezionalità facendo applicazione dei generali principi di ragionevolezza, proporzionalità e buona amministrazione.

 

 

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