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23/11/2017 02:46
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Rotazione nell’attività istruttoria del RUP

di Stefano Usai
Nel pregresso contributo – relativo alla guida della Consip sulla “gestione” della trattativa diretta quale “nuova” modalità operativa che consentirebbe di applicare il disposto contenuto nell’articolo 36 del codice nell’ambito dei 40 mila euro ed in alcune ipotesi specifiche di procedura negoziata senza pubblicazione di bando (sempre nei limiti del sottosoglia di beni e servizi) - si annotava che nel documento nulla viene puntualizzato circa le operazioni che il punto istruttore (che, a parere di chi scrive coincide con il RUP non responsabile del servizio) deve compiere per individuare il potenziale contraente.

Circostanza, quest’ultima che dovrebbe fare dubitare del perfetto allineamento/compatibilità tra le indicazioni sulla trattativa diretta e la possibilità prevista dalla norma di poter effettuare un affidamento diretto a condizione che risulti adeguatamente motivato.
La questione pratico/amministrativa per il RUP rimane aperta: come si può conciliare l’affidamento diretto con l’esigenza di una motivazione adeguata?
La previsione della guida di Consip che ammette, con modalità semplificate, di chiedere una offerta migliorativa rispetto a quella (anche già) presente nella “vetrina” virtuale non esaurisce le incombenze procedurali.
Pertanto, il potenziale operatore economico non potrà che essere preindividuato attraverso (almeno) una indagine esplorativa che consenta di comprendere quali ipotesi tecnico/economiche il mercato sia in grado di esprimere; una volta individuata la potenziale migliore offerta da un punto di vista tecnico/economico, il RUP – con l’operatore - potrà avviare una trattativa diretta per cercare di ottenere condizioni ancora più vantaggiose.
Le implicazioni procedurali non si attenuano neppure nel caso dell’ “affidatario unico” – in questo caso anche per importi pari o superiori ai 40 mila euro e nell’ambito del sottosoglia comunitario - considerato, come detto, che anche nel caso di infungibilità/esclusività proprio l’ANAC con la linea guida sulla procedura negoziata senza bando, ribadisce l’esigenza di una dettagliata certificazione che dimostri l’unicità del prestazione e, di conseguenza, del prestatore/fornitore.
In ogni caso, un minus di indagine preventiva salvo che per importi effettivamente esigui e/o in presenza di straordinaria necessità – evidentemente anche “soggettiva” – l’affidamento potrà essere diretto e la motivazione individuerà le cause che ne hanno determinato la necessità.
Anche in questo caso, considerate le semplificazioni introdotte con la guida della Consip in commento – salvo altre considerazioni sulla urgenza - una trattativa diretta dovrà essere comunque attivata.
La questione del coinvolgimento del pregresso affidatario
Non ponendosi, ovviamente, il problema delle attività istruttorie propedeutiche – a sommesso parere – indispensabili che il punto istruttore deve eseguire per pre-individuare il potenziale contraente con cui avviare la trattativa, nella guida non ci si pone neppure il problema dell’approccio istruttorio con il pregresso affidatario.
La questione non è senza pregio considerata l’intensità attribuita dal codice, dall’ANAC e dallo stesso Consiglio di Stato – nel parere sulla linea guida per gli acquisti in ambito sottosoglia – al principio di rotazione.
Principio di rotazione che, proprio con riferimento al nuovo codice – come noto – ha avuto recentissima statuizione giurisprudenziale (TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, sentenza del 4 ottobre 2016 n. 419 si cui si dirà più avanti).
L’articolo 36 del codice precisa che l’affidamento e l’esecuzione di appalti e, rispettivamente, di contratti nel sottosoglia deve avvenire in ossequio ai principi di cui all’articolo 30 “nonché nel rispetto del principio di rotazione” e in modo da assicurare - ovvero senza introdurre arbitrarie limitazioni (e non nel senso di favorire in modo artificioso) “l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Una prima considerazione che può essere espressa sull’inciso appena riportato di certa rilevanza per comprendere l’intensità del riferimento è relativa al parere del Consiglio di Stato n. 1903/2016 - sulla linea guida per gli acquisti nel sottosoglia dell’ANAC - in cui, paragrafo 2, si legge che il provvedimento ANAC richiama “pur senza aggiungere nulla rispetto a quanto già previsto dalla legge (art. 36, comma 1), i principi generalissimi che devono governare l’affidamento e l’esecuzione anche degli appalti sotto-soglia, ovvero economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità (tutti venienti dall’art. 30, comma 1), a cui deve aggiungersi il principio di rotazione e la doverosa predisposizione di misure e accorgimenti che consentano l’effettiva possibilità di partecipazione delle realtà imprenditoriali di minori dimensioni”.
L’enfasi della commissione speciale incaricata della redazione del parere risulta al contempo chiara e vagamente inquietante.
L’individuazione di una categoria di principi generalissimi lascia intuire l’esistenza di sottocategorie e, soprattutto, attribuisce al principio una valenza che – a sommesso parere – fa assurgere i riferimenti richiamati ad un ruolo ed una intensità pari a quella delle norme.
A questo si deve aggiungere quanto prescritto nei criteri delega (contenuto nella legge 11/2016) che si soffermano sulla rotazione - tra le altre – nella lettera ii) di cui l’articolo 36 costituisce attuazione come si legge nella relazione tecnica che accompagna lo schema di decreto legislativo del nuovo codice.
Nella legge delega si puntualizza che il Governo deve introdurre – nella redazione del codice - “adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione sotto la soglia di rilevanza comunitaria, assicurando, anche nelle forme semplificate di aggiudicazione, la valutazione comparativa tra più offerte, prevedendo che debbano essere invitati a presentare offerta almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nonché un’adeguata rotazione, ferma restando la facoltà per le imprese pubbliche dei settori speciali di cui alla direttiva 2014/25/UE di applicare la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, adottati in conformità ai princìpi dettati dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea a tutela della concorrenza”.
Si intravede, pertanto, un lavoro attento sulla valenza/intensità del principio di rotazione che ha la particolarità di presentare aspetti critici a prescindere dal punto di vista in cui viene inquadrato: se inteso in senso rigoroso ed estremo come impossibilità – addirittura – di (re)invitare il pregresso affidatario si concretizza come una incapacità contrattuale ad tempus o relativa; d’altra parte la l’ammissione a successive trattative consentirebbe al pregresso affidatario di sfruttare una posizione tecnico/economica di vantaggio rispetto agli altri concorrenti che, anche oggettivamente, consente di ammortizzare i costi.
La rotazione nella linea guida dell’ANAC
All’ultima precisazione si lega la corretta esplicitazione del principio di rotazione contenuta nella linea guida ANAC sugli acquisti nel sottosoglia.
In questa, infatti, si chiarisce che rispettare il principio di rotazione significa evitare il “consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico”.
Nei passi successivi ed in particolare in tema di adeguata motivazione tanto nella scelta della procedura da seguire quanto nella scelta dell’aggiudicatario, si puntualizza che uno degli elementi istruttori che il RUP è tenuto a considerare nella motivazione è proprio il rispetto del principio di rotazione o meglio, visto al contrario, del perché non ne abbia tenuto conto.
Con riferimento, infine, alle acquisizioni nell’ambito della seconda fascia di cui alla lett. b) del comma 2 dell’articolo 36 (ma ciò vale anche per quanto disposto nella lettera c)) – e quindi proprio in relazione alla procedura negoziata ad inviti - l’ANAC precisa che “i contratti che hanno a oggetto lavori di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro ovvero servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore alle soglie europee possono essere affidati tramite procedura negoziata previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti”.
Il principio di rotazione negli elenchi e nell’indagine di mercato
Nel secondo caso (utilizzo di elenchi), l’intensità e le conseguenze del principio di rotazione risultano chiari anche perché si concretizzano nelle modalità di utilizzo degli elenchi precostituiti, inoltre, gli operatori economici risulteranno previamente informati (perché devono essere informati) sulle dinamiche che il RUP seguirà nell’attingere dall’albo.
Nel primo caso, ovvero nei rapporti tra il principio di rotazione/indagine di mercato, oggettivamente la questione è meno chiara da un punto di vista pratico/operativo.
Se l’indagine di mercato svolta dal RUP - in modo serio, oggettivo e dimostrabile – porta effettivamente a far emergere che la proposta (potenziale) migliore è proprio quella del pregresso affidatario non v’è dubbio che la questione istruttoria si complica.
In questo caso, applicare il principio di rotazione in modo radicale ed estremo concretizzerebbe un “danno” per la stessa stazione appaltante che si troverebbe costretta a rinunciare ad una proposta tecnico/economica di rilievo, apparendo finanche un plateale controsenso.
Viene infatti a pensare in che modo, il RUP, eventualmente chiamato a chiarire sulle dinamiche di conduzione del procedimento dal proprio dirigente/responsabile del servizio e/o dagli organi di controllo della stessa stazione appaltante e quali siano le ragioni per cui ha dato preferenza ad offerte sicuramente di minor convenienza tecnico/economica. Il riscontro un può esaurirsi con uno sterile riferimento al principio di rotazione.
Del resto, prima ancora della recente giurisprudenza, la stessa ANAC – al di là di quanto indicato nella linea guida richiamata - con la delibera n. 917 del 31 agosto 2016 ha anticipato una interpretazione della previsione codicistica che forse consente il superamento pratico/operativo dell’impasse.
Nella delibera citata si legge che “l’applicazione del criterio di rotazione nella procedura negoziata per gli affidamenti di servizi e forniture di valore inferiore alla soglia comunitaria consente all’amministrazione aggiudicatrice di non invitare l’operatore economico affidatario del precedente contratto, fermo restando che la scelta compiuta deve essere motivata ove l’operatore economico escluso chieda di partecipare alla selezione”.
Fermo restando che tale orientamento non sembra perfettamente coerente con quanto indicato nella linea guida, pare che dallo stesso possa emergere una prima considerazione ovvero che nel caso di competizione (a poco vale il fatto che sia informale purché sempre con inviti ad offrire) il pregresso affidatario possa comunque essere invitato a presentare la propria migliore offerta.
In questo caso nessun vantaggio arbitrio sembra scaturire dal semplice fatto di averlo invitato a “competere”.
Questo, almeno, nel caso in cui il RUP non attinga da elenchi precostituiti. Nel caso dell’elenco, il principio di rotazione è, sia consentito, una “regola del gioco” e chi partecipa “al gioco” – se debitamente preavvisato – è tenuto a rispettarla.
Nel caso di indagine esplorativa o nella maggiormente formalizzata indagine di mercato le “regole del gioco” non esistono ancora nel senso che, soprattutto nel secondo caso, se l’indagine è preceduta da un avviso a manifestare interesse è difficile comprendere quale possa essere il fondamento in grado di legittimare un utilizzo “anticipato” (ed escludente) del principio di rotazione.
Applicarlo al pregresso affidatario – che magari si è aggiudicato l’appalto con una procedura ad evidenza pubblica e comunque regolare (si pensi anche ad un cottimo fiduciario) effettivamente sembra una forzatura che presenta non pochi pericoli di censura innanzi al giudice.
Del resto se il precedente affidatario dovesse fare richiesta di invito – ed il parere dell’ANAC appare illuminante – il RUP deve trovare la motivazione per non ammetterlo e questa, evidentemente, non potrà che prendere spunto dall’articolo 36 ed allora il problema è proprio l’interpretazione e la chiara definizione della latitudine operativa del principio di rotazione.
Diverso, naturalmente, è il caso in cui nell’avviso a manifestare interesse già si chiarisca che per le acquisizioni future della stessa fornitura/servizio nelle prossime procedure si applicherà il principio di rotazione preavvisando l’inibizione della posizione degli attuali interlocutori.
A ben vedere, l’inciso voluto dall’ANAC nella linea guida (ma nella stessa norma) secondo cui l’affidamento – nelle ipotesi di cui alle lettere b) e c) del secondo comma dell’articolo 36 – può avvenire (sempre fatta salva la primigenia scelta dell’evidenza pubblica) “previa consultazione di almeno cinque (nda o 10) operatori economici, ove esistenti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti” deve,forse, essere meglio contestualizzato e focalizzato.
Non può essere sottovalutato – a parere di chi scrive – che il periodo sopra riportato, in realtà, è diverso dal dato normativo che prima del riferimento al criterio di rotazione chiude l’inciso riferito agli elenchi con una virgola.
Sotto si riportano i passi ANAC e norma a confronto:
Dalla linea guida ANAC
Dall’articolo 36, comma 2, lett. b)
(…) previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti
(…) almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti
Una lettura asettica (dell’indicazione ANAC) riferisce il principio di rotazione all’utilizzo degli elenchi e non anche ad una attività solo propedeutica quale l’indagine esplorativa e/o l’indagine di mercato vera e propria.
Da notare che la norma – nell’ipotesi successiva contenuta nella lett. c) del secondo comma dell’articolo 36 – a ben vedere – è ancora diversa. In questa infatti si legge che nella procedura negoziata semplificata si impone una “consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.
Se l’indagine di mercato viene svolta dal RUP previa esclusione della potenziale offerta tecnico/economica del pregresso affidatario (o anche dei soggetti già invitati ad una pregressa procedura) non solo è parziale ma non appare neppure sorretta da alcun fondamento.
Infatti, non a caso, nel parere dell’ANAC 917/2016 - in relazione tra l’altro proprio al nuovo codice – nel caso di richiesta del pregresso affidatario di essere invitato, si è sottolineato che il RUP può ben respingere l’invito (in realtà dovrebbe respingerlo il soggetto della stazione appaltante che ha potere di firma a rilevanza esterna e quindi risulti dotato di poteri gestionali) ma deve avere una adeguata motivazione.
Ora, se questa fosse ravvisabile nell’articolo 36 del codice il parere lo avrebbe puntualizzato, evidentemente non è così. E reperire una motivazione fuori dal dettato normativo è questione istruttoria tutt’altro che semplice.
Potrebbe insistere, la motivazione, sul fatto che il pregresso prestatore sia risultato affidatario di una precedente procedura non ad evidenza pubblica, di ripetuti affidamenti diretti. Ma anche in questo caso alcune ragioni oggettive potrebbero comunque essere sollevate dal diretto interessato, d’altra parte se è stato destinatario di diversi affidamenti diretti la responsabilità non può certo ricadere – salvo patologie – sull’operatore economico.

 

 

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