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21/11/2017 03:39
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La gara "a doppio oggetto" deve valutare la qualità del privato

di Michele Nico

È legittimo l'affidamento dei servizi di igiene urbana a società mista con selezione mediante gara a evidenza pubblica del socio privato di minoranza, nel caso in cui la società mista debba gestire l'intero ciclo integrato dei rifiuti e l'oggetto della procedura di scelta del partner privato comprenda soltanto la fase finale dello smaltimento.
Con la sentenza n. 4225 del 12 ottobre 2016 il Consiglio di Stato, Sezione V, spezza una lancia a favore di una interpretazione non formalistica della gara «a doppio oggetto», volta a individuare un partner privato con funzioni operative per la gestione del servizio di igiene urbana sul territorio locale.

Il fatto
Nel caso di specie, un Comune ha deliberato di gestire il servizio di igiene urbana per un periodo di 9 anni mediante il modello della società mista pubblico-privata, la cui compagine risulta a sua volta costituita da una società a intera a partecipazione pubblica e da un socio privato di minoranza con una quota pari al 40% del capitale sociale.
Nel capitolato di gara per la selezione di quest'ultimo soggetto viene previsto che esso debba rivestire le caratteristiche del socio dotato di specifica professionalità e specializzazione nel servizio pubblico di gestione del ciclo integrato dei rifiuti, e che i compiti operativi attribuiti a tale socio siano corrispondenti a quelli descritti nei criteri di attribuzione del punteggio di natura tecnica.
In tale scenario, il gestore uscente del servizio rifiuti sul medesimo territorio impugna l'esito della procedura contestando non già l'opzione della Pa di esperire una gara a doppio oggetto per la selezione di un socio privato cui affidare la gestione del servizio, bensì la diversità di oggetto tra l'affidamento del servizio, concernente l'intero ciclo integrato di gestione dei rifiuti urbani, e la gara pubblica indetta, che risulta prevalentemente incentrata sul (solo) segmento finale dello smaltimento.
L'obiezione muove dall'assunto che una gara a doppio oggetto possa ritenersi legittima soltanto ove sussista una perfetta corrispondenza tra l'oggetto della procedura di scelta del socio privato e quello del servizio che la società mista dovrà poi svolgere sul territorio.
Nell'esaminare la spinosa questione, il collegio ripercorre accuratamente l'iter della procedura selettiva e accerta la legittimità della scelta assunta dall'ente affidante, respingendo l'appello proposto.

Le conclusioni dei giudici
La Sezione perviene a tale conclusione dopo aver appurato che nei criteri di valutazione previsti dal bando di gara lo smaltimento dei rifiuti costituisce un elemento fondamentale dei compiti assegnati al socio privato, ma non l'elemento esclusivo per valorizzare le caratteristiche operative afferenti l'intera filiera dei rifiuti.
Alla luce di tale evidenza, i giudici non rilevano dunque alcuna violazione dei rigorosi limiti entro i quali il modello organizzativo del partenariato pubblico-privato è ammesso nel nostro ordinamento giuridico.
La pronuncia in commento offre lo spunto per osservare che il partenariato pubblico-privato, accanto al ricorso al mercato con procedure di evidenza pubblica e all'affidamento in house, rappresenta una delle tre modalità consentite per la gestione dei servizi pubblici locali.
Nell'ambito di tale opzione organizzativa, la gara a doppio oggetto riguarda sia la qualità del socio privato, sia l'affidamento del contratto di servizio da stipulare con la società mista.

Il partenariato pubblico-privato
Sulla scia della giurisprudenza comunitaria, tale modello di gara è stato più volte scandagliato da Palazzo Spada (sezione VI, sentenza 16 marzo 2009 n. 1555.), che ne ha subordinato il ricorso ai seguenti requisiti:
1) esistenza di una norma di legge che autorizzi l'ente ad avvalersi di tale opzione;
2) il partner privato deve essere scelto con gara;
3) l'attività della costituenda società mista deve essere resa, almeno in via prevalente, in favore dell'autorità pubblica che ha proceduto alla sua costituzione;
4) è consentita una gara unica per la scelta del partner e l'affidamento dei servizi, ma deve trattarsi di servizi "determinati";
5) la selezione dell'offerta migliore va rapportata non alla solidità finanziaria dell'offerente, ma alla capacità di svolgere le prestazioni specifiche oggetto del contratto;
6) il contratto di servizio deve avere una durata certa e predeterminata.
Per quanto riguarda il punto 1) si rileva che negli ultimi anni la disciplina della gara «a doppio oggetto» ha risentito dell'incertezza e instabilità del quadro normativo afferente l'organizzazione dei servizi pubblici locali.
Giova ricordare, sul punto, che con l'articolo 15 del Dl 135/2009, convertito in legge 166/2009, il testo dell'articolo 23-bis della legge 133/2008 era stato appunto adeguato alla disciplina comunitaria con la previsione, tra le forme di gestione dei servizi pubblici di rilevanza economica, della società a partecipazione mista pubblica e privata.
In esito al referendum del 2011 – e alla conseguente abrogazione del medesimo articolo 23-bis – si è tuttavia generato un vuoto normativo che è stato colmato con l'articolo 4 del Dl 138/2011, convertito in legge 148/2011, che al comma 12 codificava di nuovo il principio della gara «a doppio oggetto» per la costituzione della società mista.
Anche quest'ultima disposizione era però destinata a vita breve, essendo stata di lì a poco dichiarata incostituzionale dalla Consulta con la sentenza n. 199/2012, per aver eluso la volontà popolare espressa con il referendum.
Ora le acque sembrano più calme dopo l'emanazione del Dlgs 175/2016, che all'articolo 17 recepisce ancora una volta i principi comunitari secondo cui la società mista è consentita, purché la selezione del socio privato avvenga mediante procedure a evidenza pubblica che abbiano per oggetto nel contempo la qualità di socio e l'attribuzione di specifici compiti operativi.
C'è da attendersi, quindi, che nel quadro di una maggiore stabilità normativa e con il favore della giurisprudenza il modello del partenariato pubblico-privato possa finalmente decollare, trovando quella fortuna che finora la sorte in tutti i modi gli ha negato.

 

 

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