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18/11/2017 20:32
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PRINCIPIO DELLA ROTAZIONE NELLE GARE DI APPALTO

Rassegna di Franco Giuseppe Nappi

SENTENZA CHE NON CONDIVIDO MINIMAMENTE, PERCHE' L'ESCLUSIONE CONTRASTA CON: "IL PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE"

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, SEZ. I – sentenza 4 ottobre 2016 n. 419
1. E’ legittimo il mancato invito di una ditta ad una procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lettera b) del D.Lgs. n. 50 del 2016 d’importo sotto la soglia comunitaria nel caso in cui si tratti di ditta che aveva nell’anno precedente svolto lo stesso servizio, atteso che in tale ipotesi il mancato invito è giustificato dal principio di rotazione, previsto dall’art. 36, comma primo, del D.Lgs. n. 50 del 2016.
2. L’art. 36, comma primo, del D.Lgs. n. 50 del 2016, il quale prevede espressamente il “rispetto del principio di rotazione”, costituisce una norma speciale relativa alle gare sotto soglia, la quale prevale sulla normativa sulle gare in generale.

Mentre personalmente condivido completamente e aderisco ai principi e ai motivi espressi dal:

"TAR Puglia Lecce sez. III con Sentenza del 30/9/2016 n. 1514".
Ha ricordato la sentenza in rassegna che, in giurisprudenza, è stato condivisibilmente osservato che la scelta di non invitare il gestore uscente ai fini della presentazione di un’offerta in una gara senza bando deve essere “specificatamente motivata” (T.A.R. Piemonte, I, 25 ottobre 2013 n. 1130; T.A.R. Lazio, Roma, Prima ter, cit., n. 4063/2015): in particolare, il venir meno del rapporto di fiducia e di affidabilità che giustifica l’esclusione (di un operatore economico partecipante) o il mancato invito (del gestore uscente, situazione, questa, con ogni evidenza sostanzialmente equivalente all’esclusione in caso di gara “aperta”) si configura unicamente (negli appalti di rilievo comunitario) nell’ipotesi contemplata dall’art. 38 primo comma lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. (il quale dispone che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti … f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”). Nel nuovo codice Dlgs n. 50 del 18/04/2016 tale ipotesi è contemplata nell’art. 80 ed in particolare al comma 5 lettera c): la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
Secondo UN MIO MODESTO E CONVINTO PARERE, il principio di rotazione (con il mancato invito di una ditta ad una procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lettera b) del D.Lgs. n. 50 del 2016 d’importo sotto la soglia comunitaria nel caso in cui si tratti di ditta che aveva precedentemente svolto tale servizio) è applicabile solamente ed esclusivamente IN CASI DI AFFIDAMENTO DIRETTO (SENZA ALCUNA RICHIESTA DI PREVENTIVI).
Mentre in caso di procedura negoziata ( o altro ) previa consultazione di preventivi almeno cinque o dieci (secondo l’importo dell’affidamento) operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, COMPRESO LA DITTA CHE AVEVA PRECEDENTEMENTE SVOLTO TALE SERVIZIO ( vedi: ex multis CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - sentenza 14 maggio 2014 n. 2501).
Tutto ciò, al fine di evitare che l'esclusione contrasta con il principio di non discriminazione e con conseguente contenzioso. Se la Giustizia Amministrativa ( allo stato solamente contrasto aperto nella giurisprudenza di alcuni TAR), si orienterà per tale esclusione, NON È DA ESCLUDERE qualche prevedibilissima sentenza CGE, che sicuramente smentirà tale eventuale giurisprudenza.

 

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