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25/11/2017 01:05
Home Articoli APPALTI Nuovo codice appalti, sanzione per irregolarità dell'offerta solo in caso di regolarizzazione

Nuovo codice appalti, sanzione per irregolarità dell'offerta solo in caso di regolarizzazione

di Paola Rossi

Il Codice dei contratti pubblici targato 2006 va applicato ratione temporis e quindi - a differenza della nuova disciplina del 2016 - è legittima l'irrogazione della sanzione infraprocedimentale per le irregolarità dell'offerta a prescindere dall'esercizio del potere di soccorso istruttorio o dall'accondiscendenza dell'impresa al provvedimento di esclusione dalla gara. Secondo la sentenza n. 3667/16 del Consiglio di Statola pregressa disciplina - dettata dagli articoli 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del Dlgs 163/2006 - prevede l'applicazione della sanzione pecuniaria nel caso in cui il concorrente abbia presentato un'offerta mancante di una dichiarazione o di un documento prescritto dalla lex specialis a prescindere che si decida o meno di avvalersi del soccorso istruttorio.

La nuova disciplina

Al contrario - chiarisce il Consiglio di Stato - l'articolo 83, comma 9, del Dlgs 50/2016 stabilisce che la sanzione pecuniaria, prevista dal bando di gara in caso di mancanza, incompletezza e ogni altro caso di irregolarità essenziale della documentazione di gara, sia dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Lasciando ai concorrenti la possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda. Secondo i giudici amministrativi la nuova disposizione è quindi «innovativamente» incentrata sul concetto di sanatoria conseguente al soccorso istruttorio e non separa il momento procedimentale da quello sanzionatorio.

Il ricorso


Nella questione portata davanti al Consiglio di Stato un'impresa lamentava l'illegittimità della sentenza del Tar Abruzzo che aveva confermato l'applicazione della sanzione infraprocedimentale nonostante l'acquiescenza al provvedimento di esclusione emesso dalla stazione appaltante. Inoltre, l'impresa faceva rilevare che il soccorso istruttorio era sstato azionato successivamente e quindi indipendentemente dall'irrogazione della sanzione pecuniaria. I giudici di secondo grado pura vendo riconosciuto esplicitamente la serietà dei motivi di ricorso lo hanno rigettatto confermando proprio lo scenario che l'impresa stigmatizzava come illegittimo.

Il giudizio sulla sanzione

La sentenza di appello, dando ragione al Tar Abruzzo, coglie l'occasione per affermare che, prima di tutto la norma applicabile è quella del 2006 data l'irretroattività di quella del 2016, e che la disposizione colpisce il semplice fatto della presentazione di una dichiarazione difettosa. E senza dare alcuna rilevanza al fatto che l'omissione venga poi sanata dall'impresa o che questa rinunci alla regolarizzazione eventualmente richiesta dalla stazione appaltante. La norma prevede che la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, senza fare alcun riferimento alla condotta successiva dell'offerente.

La sanzione non è alternativa o sostitutiva di un'esclusione dovuta a insufficiente regolarizzazione o abbandono volontario della gara. Per i giudici amministrativi il presupposto della sanzione è l'irregolarità dell'offerta e non come prevede il nuovo regime la conseguenza della mancata risposta al soccorso istruttorio.

 

 

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