UNITEL

Dimensione Testo
  • Aumenta
  • Dimensione originale
  • Diminuisci
    
19/11/2017 22:13
Home Articoli PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Combinato disposto del comma 450 dell'art.1 della L 296/2006 e il comma 6 dell'art.36 del d.lgs.50/2016. Un'antinomia?

Combinato disposto del comma 450 dell'art.1 della L 296/2006 e il comma 6 dell'art.36 del d.lgs.50/2016. Un'antinomia?

Usualmente le norme si leggono al momento della loro emanazione senza poi soffermarvi l’attenzione per una loro ragionevole interpretazione, qualora impongano una lettura sistematica specialmente quando fra queste, nel loro silenzio, emerga un criterio di collegamento tale da suscitare nell’interprete il dubbio se queste determinino o no un’antinomia.

Ciò premesso, vorrei soffermare l’attenzione, magari promuovendo anche una discussione, sul combinato disposto del comma 450 secondo periodo dell’art.1 della L.296/2006 e del comma 6 dell’art.36 del D.lgs.50/2006, tale da poter rendere, loro previa lettura sistematica, un’argomentazione organicamente strutturata per dare la risposta alla domanda posta nel titolo. La prima norma testualmente dispone:[…] Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché le autorità indipendenti, per gli acquisti di beni e servizi d’importo pari o superiore a 1.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione […]”.

Mentre, le seconda, il comma 6 dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016, testualmente dispone: “[…] Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica […]”.

Muovendo dai dati normativi come sopra letti è conseguente la domanda: quale delle due disposizioni è applicabile? La domanda sorge perché da un punto di vista semantico l’espressione linguistica deontica “sono tenute” contenuta nel comma 450, si oppone all’altra permissiva ”possono procedere”, determinando linguisticamente due azioni contrapposte e giuridicamente due norme antinomiche.

Sicché è necessario analizzare il testo per verificare se, di fatto, queste contrapposte espressioni generano l’antinomia superabile con il criterio della “lex specialis derogat generali”.

Questo criterio, in cui si applica la norma speciale e non quella generale, fonda su una questione logico-concettuale che dipende da come sono strutturate testualmente le norme, e che richiede la previa individuazione di un genere e di una o più differenze specifiche rilevanti. E’ dunque necessario, affinché si possa ritenere una norma speciale rispetto a un’altra, individuare preliminarmente almeno un suo termine caratterizzante che sia in relazione di specie a genere e viceversa. Il termine caratterizzante detto anche “determinante” potrebbe essere l’ambito oggettivo oppure l’ambito soggettivo. Si pensi allo stesso comma 450 prima della novella apportata con l’art.7 c.1 d.l. 52/2012 in cui l’elemento soggettivo determinava la specialità della norma per le sole amministrazioni che erano richiamate nel comma.

Prendendo entrambi i criteri possiamo esaminare le due disposizioni, prima, sotto il profilo soggettivo. Dall’interpretazione letterale che scaturisce dalle seguenti proposizioni: “le restanti pubbliche amministrazioni di cui all’art.1 d.lgs.165/2001” relativa al comma 450 e le “stazioni appaltanti”, così definite nel comma 6 dell’art.36, intese come amministrazioni aggiudicatrici e cioè, ai sensi della lett. a) dell’art. 3 del d.lgs.50/2016, anche le amministrazioni dello Stato e gli enti pubblici territoriali, viene alla luce che l’ambito soggettivo è relativo pure alle “amministrazioni pubbliche”; attesa l’identità soggettiva comune, ne consegue che il criterio soggettivo non è scriminante ai fini della specialità.

Sotto il profilo oggettivo, muovendo dall’esame semeiologico delle due disposizioni nella parte ove è scritto al comma 450 “mercato elettronico della pubblica amministrazione” (1) e al comma 6 dell’art.36 “[…]Le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica[…]”, sembrerebbe che il sintagma nominale “il mercato della pubblica amministrazione”, costituente parte dell’enunciato del comma 450, delinei una norma speciale rispetto al sintagma nominale “un sistema”, costituente parte dell’enunciato del comma 6, che delinea invece una norma generale traendo origine dall’articolo indeterminativo “un” riferibile sempre al mercato elettronico in senso generale basato, per l’appunto su “un sistema”che “attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica”.

Altro componente concettuale, già evidenziate a giustificazione della domanda: quale delle due disposizioni è applicabile?, che deputerebbe a considerare la norma del c.450 “speciale”, è l’espressione verbale deontica, ivi contenuta, “sono tenute” contrapposta all’altra permissiva “possono procedere” di cui al comma 6 dell’art. 36.

Ancorché fra le due norme vi siano questi evidenziati termini concettuali differenti che farebbero ritenere le due disposizioni in un rapporto di species a genus evidenziando, apparentemente una loro incompatibilità, pur tuttavia queste, di fatto, non generano alcuna antinomia essendo il mercato elettronico del comma 6, invece, una sotto-specie di quello “della pubblica amministrazione”. Quindi non è una questione logico-concettuale inerente al contenuto delle due norme, ma una questione relativa alla loro qualificazione giuridica in ragione dell’esistenza di un presupposto di fatto il cui profilo concorre a determinare, giustificandola, l’applicazione dell’una o dell’altra norma, facenti entrambe parte dei sistemi c.d. di e-procurement. Ciò detto non è per niente irragionevole ipotizzare il presupposto nella circostanza di natura eccezionale, non definita nelle norme in argomento ma in altre due vigenti (2), che l’amministrazione non abbia potuto conseguire il proprio interesse tramite la procedura del “mercato elettronico della pubblica amministrazione” per fatto indipendente dalla sua volontà (i.e. indisponibilità, ovvero inidoneità, per mancanza di qualità essenziali, del bene o del servizio al soddisfacimento dello specifico fabbisogno, ovvero pur disponibile il bene o il servizio la RDO non è stata aggiudicata)e, dunque, si rende necessario adottare una procedura alternativa.

Per tanto, nella loro, in parte, ridondanza testuale riferita al “mercato elettronico”, le disposizioni dei due commi hanno una sfera spaziale disgiunta assolvendo ciascuna una propria funzione. Il c.450 dell’art.1 della L.296/2006, com’è noto, ponendosi nel solco del programma della razionalizzazione degli acquisti della P.A., iniziata con l’art.26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, persegue l’obiettivo di semplificare e di rendere più rapide e trasparenti le procedure degli acquisti pubblici, attraverso la diffusione e l'utilizzo delle tecnologie digitali risultanti necessarie per il programmato obiettivo della riduzione della spesa pubblica, che il legislatore ha individuato nel MEPA. Mentre il c.6 dell’art.36 costituisce un’eccezione del sistema delineato dal c. 450, assolvendo una funzione alternativa al fine di integrarsi con quest’ultimo per formare una disciplina, per l’appunto, quella del mercato elettronico, organica, valorizzata dall’espressione testuale contenuta nello stesso c.6 a mente del quale: “Il Ministero dell'economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni”.

E’, quindi, in relazione a questa disposizione che le stazioni appaltanti, sul presupposto fattuale, quale limite per l’applicabilità, in via residuale, del c.6 dell’art.36, dell’ indisponibilità o dell’inidoneità del bene o del servizio, per mancanza di qualità essenziali al soddisfacimento dello specifico fabbisogno nel “mercato elettronico della pubblica amministrazione”, o anche per la mancata aggiudicazione tramite RDO, “possono procedere” all’approvvigionamento dei beni e servizi tramite un mercato basato su un sistema, non dedicato alla pubblica amministrazione, ma che “attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica”.

In tale circostanza la mancata osservanza del precetto deontico di cui al c.450, non costituisce, ai sensi dell’art.1 c.1 del D.L.95/2012, né nullità del contratto in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A, né illecito disciplinare, né, da ultimo, costituisce causa di responsabilità amministrativa.

Conclusivamente le considerazioni che precedono orientano a dare la risposta alla domanda dubitativa formulata nel titolo, e all’altra domanda formulata nel testo: “quale delle due disposizioni è applicabile?”, dalla quale ha avuto inizio il nostro argomentare, nel senso che le due norme tra di loro non generano un’antinomia.

Così interpretate le due norme, ciascuna concorrerebbe a completare il sistema del mercato elettronico al quale il Legislatore ha dedicato un particolare favor al fine del rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità, semplificazione, ed efficacia delle procedure di acquisizione dei beni e dei servizi, tutti riconducibili alla dicotomia del “buon andamento e dell’imparzialità” quale principio costituzionale a garanzia dell’azione della stazione appaltante quale pubblica amministrazione.

Vito Quintaliani
Responsabile della prevenzione della corruzione
Università degli Studi di Perugia
(www.appaltiecontratti.it)

 

 

Partners

Banner

Banner

Banner

Banner

Banner

Banner

Banner

In questo sito web utilizziamo cookie e tecnologie simili per migliorare i nostri servizi. Informazioni

Dichiaro di accettare i cookies da questo sito.

EU Cookie Directive Module Information