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21/11/2017 01:48
Home Articoli APPALTI Il RUP che non sia dirigente/responsabile del servizio può adottare il provvedimento di esclusione dalla gara?

Il RUP che non sia dirigente/responsabile del servizio può adottare il provvedimento di esclusione dalla gara?

Le linee guida dell’ANAC dedicate alla definizione delle disposizioni di dettaglio sulla nomina, ruolo e compiti del RUP, a fronte di una indicazione certosina su una serie compiti/funzioni – nella quasi totalità ripresi dal pregresso codice e, soprattutto, dal regolamento attuativo – non definisce alcune questioni pratico/operative di estremo rilievo.

Andando per ordine, nella seconda sezione dedicata ai profili generali, paragrafo 1.1 delle linee guida relative alla nomina del responsabile unico del procedimento (che per l’occasione viene chiamato solo responsabile del procedimento) viene descritto – si direbbe in sintesi – il contenuto minimo del provvedimento di nomina che deve individuare, naturalmente, l’oggetto dell’incarico, ma anche i poteri di delega conferiti e, ovviamente, le risorse messe a disposizione per lo svolgimento delle funzioni di competenza.

Genera più di una perplessità il riferimento ai “poteri di delega conferiti” .

L’inciso sembra qualificare il provvedimento come una delega di poteri, di funzioni, di cui il dirigente/responsabile del servizio si spoglierebbe a vantaggio (ed a responsabilità) del RUP. Il dubbio è se, effettivamente, la nomina di un responsabile del procedimento costituisca oggettivamente una delega o piuttosto un atto di organizzazione – del datore di lavoro – che assegna una serie di compiti che il responsabile della procedura con la più ampia autonomia e indipendenza deve svolgere. La questione risulta affrontata – tra gli altri – dalla Corte dei Conti che con la sentenza prima sezione Centrale d’Appello, n. 441 del 20 luglio 2015 che ha condannato un RUP per non aver comminato le penali all’appaltatore come previsto nel contratto – sia dalle norme pregresse ed ora proprio nella linea guida in commento – cagionando un danno erariale (per ritardi di esecuzione) alla stazione appaltante.

Nel caso di specie, la sezione ha precisato che il RUP non è, né può ritenersi un mero esecutore “perché era un ingegnere, non un impiegato di mero ordine”.

Inoltre, nel caso trattato, sempre la sezione ha rilevato che la nomina/individuazione del RUP non integra nessuna delega di poteri. In particolare, nella sentenza si legge che “non si tratta di delega di poteri, ma di nomina, di assegnazione di funzioni a soggetto sottoposto e fornito dei titoli”.

La differenza non è senza rilievo perché con una delega si potrebbe pensare che il dirigente/responsabile del servizio possa attribuire – sia pur con riferimento all’appalto ed a tempo determinato – tutta una serie di poteri anche gestionali e, per ciò che in questa sede interessa trattare, anche il potere di adottare prevedimenti definitivi quali le esclusioni dalla competizione e, addirittura, l’aggiudicazione (intendendo, ora, proprio la determinazione che assume l’impegno di spesa nell’aggiudicazione definitiva).

Se un limitato potere di deroga può essere rinvenibile nel decreto legislativo 165/2001, la questione si pone diversamente nel caso degli enti locali e quindi nel caso della disciplina introdotta dal decreto legislativo 267/2000.

Si allude in particolare, alla responsabilità delle procedure d’appalto (ed anche quelle concorsuali) che rappresentano una prerogativa – compresa quella di presiedere le commissioni di gara ora da ritenersi possibile solo nel sottosoglia comunitario e negli appalti non complessi senza alcuna valutazione discrezionale – che solo la legge può modificare. L’inciso ultimo induce l’ulteriore riflessione sulla corretta qualificazione giuridica delle linee guide dell’ANAC quale nuova species di atto di regolazione [1] che evidentemente non può giungere a modificare legittimamente un provvedimento legislativo.

Se così è, ovvero se le linee guida contengono un riferimento atecnico alla delega, nel provvedimento di nomina (decreto) andrà inserita semplicemente una elencazione di compiti – praticamente per memoria – che il RUP deve svolgere in modo adeguato.

Rimane la questione se il RUP – distinto ovviamente dal dirigente/responsabile del servizio – possa o meno adottare dei provvedimenti di esclusione o se, piuttosto, debba predisporre delle “proposte” di provvedimento per il proprio referente da cui è stato nominato.

A prescindere dalla soluzione, sembra chiaro che le varie incombenze/funzioni degli attori principali della procedura debbano necessariamente essere declinati nel bando o in altro atto tecnico in cui si chiarisce il perimetro entro cui si muoverà ciascuno di questi soggetti (compresi gli atti di competenza del dirigente/responsabile del servizio).

Quanto, del resto, si arguisce in altre linee guida dell’ANAC dedicate alla nomina della commissione di gara.

Il punto è se questi poteri di tipo decisorio/definitivo possano essere realmente attribuiti dal dirigente/responsabile del servizio al RUP visto che – probabilmente – non si può parlare di delega di funzioni.

Queste prerogative, al di là delle delicatissime implicazioni, riguardano frangenti importantissimi del procedimento di gara. Si pensi alla fase di ammissione delle domande e quindi alla fase del controllo sulla regolarità formale in cui può rendersi necessaria anche la proposta (all’appaltatore) del soccorso istruttorio integrativo oltre a provvedimenti estromissivi. A sommesso avviso, il potere di esclusione deve essere necessariamente intermediato con un provvedimento del responsabile “complessivo” della procedura ovvero il dirigente/responsabile del servizio.

L’atto di esclusione è sicuramente un atto gestionale riconducibile al solo potere dirigenziale. Se si optasse per una diversa soluzione – ma chi scrive tende ad escluderne la bontà – nell’atto di individuazione ma nello stesso bando di gara (o altro atto tecnico della procedura di gara), il dirigente/responsabile del servizio – diversamente da quanto affermato – potrebbe valutare di assegnare tale prerogativa al RUP ma in ogni caso dovrà risultare adeguatamente disciplinata. Pensare che il potere estromissivo non debba (almeno) essere concertato tra i due soggetti non è accettabile considerato che un provvedimento di esclusione, evidentemente, potrebbe esporre la stazione appaltante a ricorsi e/o impugnazioni di cui il dirigente non può ignorare i vari aspetti (dei quali poi risponderà direttamente).

Stessa questione nella gestione del soccorso istruttorio (anche integrativo). Se è vero che la procedura potrà essere gestita dal RUP diversa è la questione delle ammissioni o delle esclusioni. Nel caso di appalto da aggiudicarsi al ribasso e/o con l’offerta economicamente più vantaggiosa, il RUP dovrà presentare un verbale di ammissioni ed esclusioni al proprio dirigente. Una parentesi si apre necessariamente nel caso della aperture dei plichi delle offerte tecnico/economiche e nella successiva valutazione (nel procedimento “tradizionale”) . In questo caso, il potere di esclusione potrebbe essere rimesso al presidente (pur esterno) della commissione di gara.

Il fatto è che ciò potrebbe ritenersi in contrasto con il compito “esclusivo” dell’organo collegiale limitato alla valutazione dell’offerta e per il fatto che la stessa ANAC – nella linea guida sulle commissioni – ritiene che a questa non debbano essere assegnati compiti amministrativi. Stesso ragionamento a conclusione del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. Anche in questo caso il RUP è tenuto a stilare un verbale ed a “proporre” l’eventuale esclusione per anomalia la cui adozione concreta del provvedimento potrebbe essere rimessa al presidente della commissione di gara.

Salvo, sia nel caso delle esclusioni conseguenti all’apertura/valutazione delle offerte ed in quest’ultima ipotesi, rimettere il potere al dirigente/responsabile del servizio (sempre previa proposta del RUP).

In ogni caso questi (fondamentali) passaggi procedurali devono essere anticipatamente disciplinati nel bando o atto tecnico specifico.

 

 

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