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25/11/2017 01:05
Home Articoli APPALTI Decolla il contratto di disponibilità: i tratti specifici nella gestione tecnica e nella "messa a disposizione"

Decolla il contratto di disponibilità: i tratti specifici nella gestione tecnica e nella "messa a disposizione"

di Roberto Mangani

Nell’ambito degli strumenti utilizzabili per la realizzazione di opere pubbliche (o comunque a utilizzo pubblico) ricorrendo a capitali privati il Dl 1/2012 ha introdotto il contratto di disponibilità. Attraverso un’integrazione del comma 15-ter dell’articolo 3 del Dlgs 163/2006 il contratto di disponibilità viene esplicitamente inserito – accanto alla concessione, alla locazione finanziaria, al project financing e alle società miste – nell’ambito dei contratti di partenariato pubblico privato, il cui tratto distintivo è costituito appunto dalla presenza di un finanziamento totale o parziale a carico dei privati.

 

Questo inquadramento ha dei riflessi significativi sotto il profilo del rischio d’impresa, nel senso che comporta la necessità che i rischi connaturati a questo tipo di contratto siano allocati ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti in tema di partenariato pubblico privato.

L’istituto, per espressa previsione normativa, è applicabile sia alle opere ordinarie che alle infrastrutture strategiche, anche se le sue caratteristiche sembrano renderlo più idoneo alle prime che alle seconde.

LO SCHEMA CONTRATTUALE: RISCHI DI COSTRUZIONE E GESTIONE TECNICA

Nel suo schema essenziale – quale si ricava anche dalla definizione contenuta nel comma 15-bis1 dell’articolo 3 del Dlgs 163 – il contratto di disponibilità prevede che il soggetto privato, assumendo il rischio di costruzione e successivamente quello della gestione tecnica dell’opera realizzata, provveda al reperimento (totale o parziale) delle risorse finanziarie, alla realizzazione dell’opera e alla sua successiva messa a disposizione a favore della pubblica amministrazione.

Proprio questa messa a disposizione, che avviene a fronte del versamento di un corrispettivo da parte dell’amministrazione, rappresenta il tratto caratterizzante del contratto di disponibilità, costituendo l’elemento tipico di questa formula contrattuale. Tale elemento comporta che anche durante il periodo in cui ne usufruisce l’ente pubblico – cioè per tutta la durata del contratto di disponibilità – l’opera rimane a tutti gli effetti di proprietà privata, ancorché destinata all’esercizio di un pubblico servizio.

La norma non stabilisce una durata minima o massima del contratto di disponibilità. La sua determinazione è opportunamente lasciata all’autonomia contrattuale delle parti, e in particolare all’ente pubblico che potrà liberamente operare le sue valutazioni in relazione alle sue necessità temporali.

In linea generale, l’intero schema contrattuale appare ispirato a un significativo livello di flessibilità, consentendo di adattarlo nel suo funzionamento concreto alle più diverse esigenze, senza vincoli predeterminati. L’istituto si muove in un ambito in cui gli elementi privatistici assumono una valenza significativa, e sotto questo profilo si discosta in maniera sensibile dai paradigmi propri della contrattualistica pubblica e dalle relative rigidità. Siamo quindi molto lontani dallo schema tipico dell’appalto pubblico, il che implica anche la necessità di abbandonare alcune chiavi interpretative che sono propri di quest’ultimo.

Nell’ambito dello schema contrattuale descritto vi sono poi numerosi elementi che necessitano di attenta analisi al fine di individuare le concrete modalità di funzionamento del contratto di disponibilità.

GLI OBBLIGHI DEL PRIVATO: IL REPERIMENTO DELLE RISORSE FINANZIARIE, IL PROGETTO E L’ITER AUTORIZZATIVO

Il soggetto privato deve innanzi tutto provvedere al reperimento delle risorse finanziarie necessarie per la realizzazione dell’opera. Non esiste al riguardo alcun vincolo precostituito, per cui si deve ritenere che tali risorse possano sia essere proprie del soggetto contraente che attinte dal mercato dei capitali attraverso le più diverse forme di finanziamento. Il privato deve poi procedere alla redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché delle eventuali varianti progettuali in corso d’opera (articolo 160-ter, comma 5). L’approvazione del progetto resta un fatto interno al contraente privato; nei confronti dell’ente pubblico egli deve limitarsi a una mera comunicazione, che se del caso deve essere estesa anche alle altre autorità competenti. Se però queste ultime sono tenute a una qualche forma di approvazione del progetto (o delle varianti), il rischio degli eventuali ritardi grava sul privato. Si tratta di un aspetto di grande delicatezza, in quanto obbliga il privato ad assumere rischi relativi a eventi che sono totalmente al di fuori del suo controllo. Con la conseguenza che egli dovrebbe sopportare le conseguenze (ad esempio in termini di penali) degli eventuali ritardi nell’ultimazione dell’opera e quindi nella messa a disposizione della stessa dovuti alla ritardata approvazione del progetto. Previsione che potrebbe costituire un elemento di oggettivo disincentivo per il privato e, conseguentemente, un fattore di criticità ai fini della diffusione dell’istituto.

GLI OBBLIGHI DEL PRIVATO: LA COSTRUZIONE DELL’OPERA

Spetta ovviamente al privato la costruzione dell’opera. Al riguardo di centrale importanza è la previsione contenuta nel comma 2 del nuovo articolo 160-ter, secondo cui egli assume il rischio della costruzione. Con questa sintetica formulazione sembra che il legislatore abbia voluto intendere che qualunque evento si verifichi in corso di esecuzione resta a carico del privato. Così per eventuali varianti in corso d’opera o aumenti dei costi di costruzione non potrebbe essere invocata alcuna disciplina diretta a far gravare i relativi oneri, in tutto o in parte, sull’ente pubblico committente.

Questa ricostruzione ha peraltro un elemento di incoerenza nel quadro normativo complessivo. Ci si riferisce al fatto che – attraverso un’estensione della rubrica del capo III, parte I, titolo III del Dlgs 163 – il contratto di disponibilità viene ricompreso, insieme al project financing e al leasing, tra le procedure di affidamento cui si applica una serie di disposizioni relative all’appalto, tra cui anche quelle relative all’esecuzione dei lavori (articolo 152, comma 1). Il che significherebbe estendere ai lavori eseguiti sulla base del contratto di disponibilità le norme in tema di varianti o di adeguamento prezzi previste per l’ordinario contratto di appalto.

In verità la ratio dell’istituto porterebbe a ritenere che non possano trovare applicazione le norme tipiche dell’appalto, poiché il contratto di disponibilità nasce con una logica diversa, che è quella di mantenere l’ente pubblico committente sostanzialmente estraneo alla fase di costruzione dell’opera, che è un onere che grava sul privato con tutti i relativi rischi. Sembra esserne conferma la previsione contenuta nel comma 5 dell’articolo 160-ter, secondo cui il privato, nella sua totale autonomia, ha la facoltà di introdurre in fase esecutiva le eventuali varianti finalizzate a una maggiore economicità di costruzione o di gestione, nel rispetto del capitolato prestazionale e delle norme vigenti.

Resta peraltro il dubbio se nell’ambito del regolamento contrattuale ente pubblico e privato possano, nell’esercizio della loro autonomia negoziale, introdurre delle clausole dirette a limitare – ma non certo a eliminare, considerato il dato normativo – il rischio di costruzione gravante su quest’ultimo.

Una volta ultimata l’esecuzione dell’opera, il privato ha l’onere della gestione tecnica della stessa per il periodo di messa a disposizione a favore dell’ente pubblico. Per espressa previsione del comma 2, anche il rischio connesso alla gestione tecnica deve far capo al privato.

Per comprendere la portata di tale “rischio di gestione”, è necessario collegarlo alla nozione di messa a disposizione. La messa a disposizione implica che il privato deve assicurare all’ente pubblico la costante fruibilità dell’opera nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto. A tal fine deve garantire la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi dell’opera, anche sopravvenuti.

Il rischio della gestione tecnica implica che se tale piena fruibilità non viene garantita, per un difetto di manutenzione o per la mancata eliminazione di un vizio, il privato viene penalizzato attraverso una riduzione del canone di disponibilità. Questo meccanismo è peraltro pienamente coerente con gli indirizzi comunitari in tema di iniziative di partenariato pubblico privato, nell’ambito delle quali – come ricordato all’inizio – si inserisce il contratto di disponibilità. Tali indirizzi prevedono infatti che sul privato debba gravare proprio il rischio di disponibilità, che implica l’applicazione di un sistema di pagamenti da parte dell’ente pubblico basato sulla previsione di penali in caso di riduzione quantitativa o qualitativa delle prestazioni effettuate dal privato.

 

 

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