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24/11/2017 04:43
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Presidenti esterni nelle gare sottosoglia? Un'interpretazione insostenibile dell'ANAC

Nelle linee guida “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni di giudicatrici”, approvate, dopo consultazione pubblica, dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 6 luglio 2016, l’ANAC sostiene che anche in caso di affidamento di contratti d’importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria o per quelli che non presentano particolare complessità, quando la commissione deve esprimere valutazioni di tipo discrezionale, le stazioni appaltanti avrebbero l’obbligo di nominare il presidente “esterno”, facendo ricorso alla lista comunicata dall’Autorità.

La tesi è insostenibile, sotto tutti i punti di vista, cioè sulla base di qualsiasi canone ermeneutico si prenda in considerazione: sia quello dell’interpretazione letterale, sia quello dell’interpretazione sistematica, sia, infine, considerando gli effetti sostanziali (che non vanno mai trascurati) che una simile interpretazione comporta.

L’interpretazione letterale

L’ANAC sostiene (si veda il documento di accompagnamento “Relazione AIR”): a) che il legislatore quando ha voluto escludere dall’applicazione della norma alcune categorie di stazioni appaltanti o di appalti lo ha fatto esplicitamente (ad es. nel comma 13); “viceversa”, per i contratti sotto soglia è stata solo prevista, al comma 3 dell’art. 77 del Codice, la possibilità per le stazioni appaltanti di nominare componenti interni della commissione; b) che il comma non ha escluso (sic!) l’applicabilità di tutte le altre previsioni contenute negli artt. 77 e 78, cosicché, per gli affidamenti sotto soglia, si applica l’art. 78 (e l’art. 77, comma 3) che impone l’iscrizione all’Albo, nonché tutti i commi dell’art. 77, tra i quali il comma 8 che prevede che «il Presidente della commissione giudicatrice è individuato dalla stazione appaltante tra i commissari sorteggiati», e il sorteggio è previsto soltanto nel caso di un elenco di esperti fornito da ANAC attingendo all’Albo.

Ora, una corretta interpretazione letterale vorrebbe che, prima di tutto, si facesse riferimento appunto alla lettera della legge, e non a ipotetiche “non esclusioni” che sarebbero inferibili dal testo.

Dal punto di vista della lettera della legge non dovrebbero esservi dubbi sul fatto che il termine “commissario” e “componente” della commissione sono sinonimi (si veda proprio il comma 3 dell’art. 77 “ …componenti da nominare..” e la rubrica dell’art. 78, che fa proprio riferimento all’Albo da cui si dovrebbe obbligatoriamente attingere il presidente), né che il presidente sia un “componente” della commissione. A rischio di essere banali, se il presidente è un componente della commissione, quando nel comma 3 si stabilisce la deroga al sistema dell’Albo per le gare sotto soglia con la possibilità di nominare “componenti interni”, perché ciò non dovrebbe valere per il presidente? O, detto diversamente, perché nelle gare sotto soglia il presidente smette di essere componente?

Oltretutto, la norma derogatoria al sistema dell’Albo – norma speciale – è inserita nel penultimo periodo del comma 3, e lì conclude la sua portata normativa. Tutto ciò che viene dopo (commi 4 e segg.) è con ogni evidenza regola generale: così anche il comma 8, il quale si limita a specificare che, nel sistema ordinario del ricorso all’Albo, il Presidente viene “individuato dalla stazione appaltante” (cioè autonomamente, non dall’ANAC), tra i commissari sorteggiati.

Ma qui stiamo già parzialmente passando all’interpretazione sistematica.

L’interpretazione sistematica Occorre prendere le mosse dall’art. 36 e dal suo significato, anch’esso, di norma speciale.

La disciplina contenuta nell’articolo 36 ha unificato, rispetto al regime precedente, tutta la disciplina dei contratti sotto soglia ivi compresi gli affidamenti in economia (artt. da 121 a 125 del d. lgs. n. 163/2006) e, come per gli affidamenti in economia, non ha previsto l’applicazione di tutte le disposizioni del Codice a questo tipo di affidamenti, ma solo quelle specifiche contenute nell’articolo stesso e i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità (art. 30, comma 1) nonché di rotazione (art. 36, comma 1).

Che il 36 sia norma speciale – contenente l’unica specifica regolamentazione della materia “sotto soglia” – è reso evidente sia dal primo comma dell’art. 35 ( “Le disposizioni del presente codice si applicano ai contratti pubblici il cui importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle soglie…”), sia dall’espressione atecinca usata dal legislatore nello stesso articolo 36 (commi 2 e 9), laddove si riferisce alle “procedure ordinarie” per intendere evidentemente le procedure sopra soglia.

Orbene, se l’articolo 36 contiene una disciplina speciale, “non ordinaria”, non si possono estendere a quest’ambito tutte le disposizioni del codice, che il codice stesso ha chiaramente inteso escludere (ANAC al contrario afferma: “Così, per gli affidamenti sotto soglia, si applica l’art.78 (e l’art. 77, comma 3) che impone l’iscrizione all’Albo, nonché tutti i commi dell’art. 77, tra i quali il comma 8…”).

Le conseguenze pratiche


Queste certo non sono sfuggite agli operatori delle stazioni appaltanti che hanno partecipato alla consultazione, sia in termini di complicazione delle procedure, sia in termini di costi, non solo legati all’allungamento dei tempi ma in modo particolare alla necessità di compensare il presidente esterno. Senza dilungarci troppo, basti pensare ad un acquisto di un bene d’importo di poche centinaia di euro, sia fatto o meno tramite il Mepa, che comporti richiesta all’ANAC di nominativi di possibili presidenti, di impegno di spesa per il compenso del nominato, di procedure di liquidazione, ecc.

In conclusione e a margine delle osservazioni sopra esposte, si osserva che in base all’art. 78 del Codice, le linee guida dell’ANAC devono definire solo “i criteri e le modalità per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” e non altro, non ulteriori regole di dettaglio sul suo funzionamento; se anche l’Autorità avesse inteso operare attività “di regolazione” attraverso linee guida “ vincolanti”, va sempre ricordato, come ha chiarito il Consiglio di Stato nel suo parere allo schema di Codice, che comunque queste sono (non regolamenti, bensì) atti di regolazione di un’Autorità indipendente e ne hanno la stessa valenza, cioè di atti amministrativi generali.

Si auspica che lo stesso Consiglio di Stato, cui opportunamente ANAC si è rivolta per un parere, faccia definitiva chiarezza anche su questo aspetto di non poco conto.

 

F. Cacco (www.appaltiecontratti.it)

 

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