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23/11/2017 15:47
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La mutazione semantica dell'affidamento diretto sotto 40.000 euro: involuzione di una norma

L’affidamento diretto è conosciuto nell’ambito della contrattualistica pubblica come un sistema di scelta dell’operatore economico caratterizzato da una procedura eccezionale con la quale si possono fronteggiare tutte quelle esigenze negoziali che direttamente non possono essere soddisfatte con le procedure ordinarie, ed è pure caratterizzato da un ampio margine di discrezionalità da parte della stazione appaltante.

 

 

Quest’ultima evenienza rientrava nella c.d. “acquisizione in economia di beni e servizi”, di cui all’art.125 del d.lgs.163/2006i dell’abrogato codice, in cui l’affidamento diretto, ai sensi del comma 10, era consentito in relazione all'oggetto e ai limiti di importo delle singole voci di spese, preventivamente individuate con provvedimento di ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche esigenze. Il comma 11, inoltre, lo ammetteva per spese sotto il valore di 40 mila euro e il successivo comma 12 prevedeva che l'affidatario fosse stato in possesso dei requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria prescritta per prestazioni di pari importo affidate con le procedure ordinarie di scelta del contraente. Successiva prescrizione, contenuta nel comma 13, era il divieto di frazionare artificiosamente la spesa, ora regolato dall’art.35 del d.lgs.50/2016, al fine di sottoporla alla disciplina delle acquisizioni in economia. Infine la procedura doveva avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento fondanti la motivazione del provvedimento autorizzatorio dell’acquisto in economia.

Nel nuovo codice l’affidamento diretto, non più rientrante nelle “spese in economia”, è regolato dall’art. 36 rubricato “contratti sotto soglia” il quale, alla stregua dell’art.125 non impone vincoli procedimentali, ma solo un’adeguata motivazione del provvedimento autorizzatorio in cui il responsabile unico del procedimento deve esternare, per l’appunto, “adeguatamente” i presupposti, le circostanze di fatto e le ragioni giustificative del pubblico interesse alla scelta di un determinato operatore economico.

Il comma 9 affida ad ANAC, quale autorità amministrativa indipendente con funzione di regolazione, il compito di redigere delle linee guida rientranti nell’alveo della categoria degli ”atti di indirizzo” (lett. t) dell’art.1 della legge delega), intese come strumento di soft law ovvero, fuori dall’anglicismo, quale strumento di “regolamentazione flessibile”(1) innovativo del nostro ordinamento. Il comma 9 prevedendo quindi il rinvio a un altro testo, sostanzialmente duplica le fonti normative di cui una di rango primario e l’altra di natura regolatoria, non attenendosi al criterio di cui alla lett. e) dell’art.1 della stessa legge delega che ha imposto una “semplificazione e riordino del quadro normativo vigente”.

Siffattamente da una disciplina unitaria cui si potevano conformare tutte le stazioni appaltanti, si passa a un assetto normativo in cui i contratti sotto soglia sono regolati da un lato da una disposizione normativa di fonte primaria e dall’altro dalle linee guida di natura regolamentare volte a supportare le stazioni appaltanti rendendo, purtroppo, aggrovigliato il quadro normativo, ravvisando nella loro impostazione testuale, al momento non ufficiale, la mancanza di chiari criteri direttivi. Ne consegue che dette linee guida, se in linea teorica hanno la funzione di supporto alle stazioni appaltanti, di fatto, potrebbero rendere eterogene le scelte, da parte delle stazioni appaltanti, delle modalità relativa alla semplice gara informale, con la conseguente loro giustiziabilità di fronte al giudice amministrativo, come è previsto nella legge delega alla già richiamata lett. t) dell’art.1.

Le linee guida, in sostanza, delineano l’ambito regolatore di tale affidamento e, tendendo ad assicurare: la correttezza, la libera concorrenza quale “ effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati” (2), la trasparenza, la rotazione, la par condicio, il favor partecipationis anche delle micro, piccole e medie imprese nel rispetto dei principi comunitari a presidio della contrattualistica pubblica di cui all’art.30, e quali elementi costitutivi del principio costituzionale di imparzialità e buon andamento, sono strutturate in modo che gli operatori economici abbiano garanzie procedimentali. Ne consegue che l’affidamento diretto, quale espressione diretta della già trattativa privata, inteso come affidamento a un operatore economico di un contratto per l’acquisto di un bene o di un servizio di valore inferiore a 40.000 euro se prima era consentito sulla base dei parametri inerenti al limite di importo delle singole voci di spesa preventivamente individuate con un regolamento, rectius, “provvedimento” e alla congruità, ora trova una sua stringente limitazione. Invero l’affidamento, secondo le linee guida, dovrebbe essere preceduto da una preliminare indagine “semplicemente esplorativa del mercato”, attivata con un “avviso” pubblicato sulla pagina “amministrazione trasparente”, volta a identificare le soluzioni che il mercato offre per soddisfare i bisogni della stazione appaltante e i potenziali affidatari.

E sempre secondo le linee guida l’operatore economico, “il concorrente” (sic nelle linee guida) deve essere in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 e dei requisiti minimi di idoneità tecnica/professionale, capacità economica, finanziaria di cui al successivo art. 83. Il tutto è dunque, espressione di una procedura concorsuale che si conclude con la valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti “da due o più operatori economici”(3) soddisfacenti gli oneri motivazionali relativi all’economicità dell’affidamento e al principio costituzionale del “buon andamento e dell’imparzialità” quale sintesi verbale dei principi sopra richiamati, giustificanti il provvedimento di affidamento all’operatore economico che ha offerto il minor prezzo. Del resto tale procedura consegue alla disposizione di cui all’art.216 c.9 che governa il periodo transitorio previsto per l’art.36 a mente del quale: “fino all'adozione delle linee guida previste dall'articolo 36, comma 7, l'individuazione degli operatori economici avviene tramite indagini di mercato effettuate dalla stazione appaltante mediante avviso pubblicato sul proprio profilo del committente per un periodo non inferiore a quindici giorni, specificando i requisiti minimi richiesti ai soggetti che si intendono invitare a presentare offerta”.

Da quanto precede viene alla luce che le fasi scandite nelle linee guida, nel loro insieme, determinano un’involuzione procedurale per l’affidamento diretto presieduto da una procedura negoziata equiparabile a quella senza previa pubblicazione di un bando di gara ancorché non siano coincidenti le sue classiche condizioni fattuali, già positivizzate nell’abrogato codice all’art.53 e ora positivizzate all’art. 63, quali:

a) la mancanza di offerte in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta;

b) l’unicità di un determinato operatore economico che può fornire il bene o il servizio;

c) le ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione

aggiudicatrice e non alla stessa imputabili. Conclusivamente è apprezzabile ritenere che l’affidamento diretto, pur mantenendo testualmente la stessa formulazione, non configuri più un procedimento semplificato o meglio accelerato coincidente con la storica trattativa privata che è sempre stata intesa, nel diritto italiano, come la contrattazione diretta, senza gara, tra una pubblica amministrazione e un privato, ma un procedimento negoziato eccezionale fra più operatori economici, mutando quindi il suo significato semantico in quello di “procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara”.

V. Quintaliani (www.appaltiecontratti.it 2/8/2016)

 

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