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23/11/2017 04:27
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Carichi pendenti non escludono dall'appalto

di Giovanni La Banca

È illegittima l'esclusione disposta nei confronti di un concorrente a causa dell'esistenza di carichi pendenti in capo ai soci, giacchè questa consegue unicamente ad una sentenza di condanna o a provvedimento ad essa equiparato.

Lo ha chiarito il Tar Puglia con sentenza del 14 luglio 2016 n. 1158 pronunciandosi nel caso di una Prefettura che aveva disposto l'esclusione di una cooperativa dalla procedura di gara aperta per l'individuazione di più operatori economici per l'affidamento del servizio di temporanea accoglienza di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale, in quanto i soci erano gravati da carichi pendenti.

 

La tassatività delle cause di esclusione

Il principio della tassatività delle cause di esclusione àncora la decisione di espellere dalla procedura ad evidenza pubblica un concorrente alle sole ipotesi espressamente contemplate dal Legislatore, non essendo ammissibile alcuna interpretazione estensiva o analogica. Lo stesso Legislatore ha limitato il potere discrezionale delle Stazioni appaltanti in questa materia stabilendo che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e che eventuali prescrizioni in tal senso sono comunque nulle. Invero, il principio sopra richiamato non può essere disatteso ponendo a base della espulsione impugnata elementi di valutazione che si collocano fuori del perimetro di azione delle cause di esclusione previste dall'articolo 38 del decreto legislativo sopra citato, norma volta a disciplinare i requisiti di ordine generale che i concorrenti debbono possedere. Requisiti generali di qualificazione che devono sussistere in capo a tutti gli amministratori muniti del potere dei rappresentanza, nonché in capo al socio di maggioranza.

La tutela dei concorrenti e la necessità di una pronuncia definitiva

La disciplina dell'esclusione dei concorrenti dalle gare pubbliche costituisce un regime legale tipico di norme a fattispecie esclusiva, perché è preordinato a comprimere posizioni di diritto soggettivo che trovano la loro tutela nella Costituzione (articoli 3 e 41), i comportamenti valutati dalla stazione appaltante nel caso specifico. Pertanto, il Legislatore nazionale ha espressamente previsto la necessità, ai fini dell'esclusione dalla gara, di una pronuncia definitiva, sia essa resa con sentenza o con decreto penale, ricadente nell'ambito oggettivo di applicazione individuato dalla lettera c) dell'articolo citato.

Come noto, l'elenco delle cause di esclusione dalla procedura che condizionano il possesso dei requisiti di ordine generale contenuto all'articolo 38, comma 1, del codice è tassativo e di stretta interpretazione e le stazioni appaltanti non possono procedere a un'interpretazione o applicazione estensiva delle ipotesi previste, come risulta ancora più evidente alla luce della disciplina delle cause tassative di esclusione di cui all'articolo 46, Dlgs 163/2006. Il richiamo ai carichi pendenti dei soci della Cooperativa, dunque, non può legittimare la sanzione espulsiva, posto che quest'ultima consegue esclusivamente ad una sentenza di condanna o a provvedimento ad essa equiparato. Irrilevanza delle sentenze di condanna di uno dei soci fondatori della Cooperativa Allo stesso modo la circostanza che uno dei soci fondatori della Cooperativa ricorrente abbia riportato alcune sentenze di condanna non può essere valorizzata ai fini della espulsione del sodalizio dalla gara, trattandosi di Cooperativa con più di quattro soci, in relazione alla quale l'indagine rilevante a fini estromissivi può riguardare esclusivamente l'amministratore munito del potere di rappresentanza, ai sensi dell'articolo 38 del decreto legislativo richiamato. Anche la procedura di cambiamento del nome, culminata nell'aggiunta di un secondo prenome ad uno dei soci, assume una fisionomia neutra in chiave espulsiva, posto che, ancora una volta, la ricerca effettuata a nome dello stesso ha permesso di rinvenire solo procedimenti penali pendenti, e non già condanne.

 

 

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