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23/11/2017 04:36
Home Articoli ECONOMIA E FISCO Soccorso istruttorio, eliminata la sanzione per la mancata regolarizzazione

Soccorso istruttorio, eliminata la sanzione per la mancata regolarizzazione

di Ilenia Filippetti

Nelle procedure indette ai sensi del Dlgs 163/2006, le irregolarità essenziali comportavano, di per sé, l’obbligo per il concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando di gara, a prescindere dalla circostanza che questi avesse aderito o meno all’invito a sanare l’irregolarità. Al contrario, nel nuovo codice degli appalti, la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. È questo il principio affermato dal Tar Lombardia, sezione di Milano, con la sentenza n. 1423 del 14 luglio 2016.

 

Il caso

Un’impresa concorrente ad una gara impugna il provvedimento con il quale la stazione appaltante le aveva irrogato – ai sensi dell’articolo 38, comma 2-bis del Dlgs n. 163/2006 – la sanzione pecuniaria di euro 7.204,53, in quanto la stessa concorrente non aveva presentato in gara il protocollo d’intesa e non aveva sottoscritto il patto d’integrità: l’irrogazione della sanzione era avvenuta, in particolare, nonostante l’acquiescenza dell’impresa all’esclusione dalla gara, ovverosia senza che la concorrente avesse effettivamente fatto ricorso alla possibilità di sanatoria concessa dall’Amministrazione in sede di soccorso istruttorio.

La decisione


Con la pronuncia in rassegna il Tar Lombardia respinge il ricorso e conferma la necessità che l’impresa paghi la sanzione, aderendo all’orientamento maggioritario formatosi in relazione all’interpretazione dell’articolo 38, comma 2-bis del previgente Dlgs. n. 163/2006, secondo il quale la predetta disposizione disponeva che fosse la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale nelle dichiarazioni sostitutive, in sé per sé considerate, ad obbligare il concorrente al pagamento della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara: qualora l’irregolarità fosse essenziale, infatti, la predetta disposizione prevedeva, da un lato, il pagamento della sanzione pecuniaria e, dall’altro, che la stazione appaltante assegnasse al concorrente un termine affinché potessero essere prodotte, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie. Dalla lettura della predetta norma emerge, pertanto, che l’essenzialità dell’irregolarità determinava, in sé per sé, l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi avesse aderito o meno all’invito – che la stazione appaltante doveva necessariamente rivolgergli – a sanare la predetta irregolarità. Soltanto quando l’irregolarità non fosse risultata essenziale, il concorrente non era tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria né la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere al soccorso istruttorio.

Al fine di garantire la serietà delle offerte presentate e la responsabilizzazione dei concorrenti, il citato comma 2-bis dell’articolo 38 aveva così introdotto una sanzione pecuniaria, che non era alternativa e sostitutiva rispetto all’esclusione, ma colpiva tutte le ipotesi di irregolarità essenziale, in sé per sé considerate, indipendentemente dal fatto che tali irregolarità fossero successivamente sanate dalle imprese interessate (in tal senso la pronuncia in commento richiama anche la relazione del Procuratore Generale della Corte dei conti all’inaugurazione dell’anno giudiziario 2015, secondo il quale “la sanzione è dovuta anche ove il concorrente decida di non rispondere all’invito a regolarizzare”). L’introduzione della sanzione pecuniaria, in altri termini, contribuiva a garantire la celere e sicura verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti, in un’ottica di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, ottica a cui devono concorrere anche i partecipanti alla gara in ossequio ai principi di leale cooperazione, di correttezza e di buona fede.

Le indicazioni fornite da Anac


Il Tar Lombardia ricorda che, sul punto, era intervenuta anche l’Anac con la deliberazione n. 1/2015, fornendo, tuttavia, un’interpretazione difforme rispetto a quella emersa nella giurisprudenza amministrativa:, secondo l’Anac, infatti, la sanzione avrebbe dovuto essere comminata soltanto nel caso in cui il concorrente avesse inteso effettivamente avvalersi del soccorso istruttorio, poiché tale lettura interpretativa appariva doverosa “sia per evitare eccessive ed immotivate vessazioni delle imprese sia in ossequio al principio di primazia del diritto comunitario, che impone di interpretare la normativa interna in modo conforme a quella comunitaria anche in corso di recepimento. La direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, infatti, prevede all’articolo 59, paragrafo 4, secondo capoverso, la possibilità di integrare o chiarire i certificati presentati relativi al possesso sia dei requisiti generali sia di quelli speciali, senza il pagamento di alcuna sanzione”.

Sul punto il Tar Lombardia sottolinea che, in effetti, la direttiva 2014/24/UE non subordina – né al considerando n. 84, né all’art. 56, comma 3, né, infine, all’art. 59, comma 4 – l’esercizio del soccorso istruttorio al pagamento di una sanzione pecuniaria, ma soltanto all’osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza.

Nondimeno, per il Tar Lombardia tale contrasto non poteva ancora ravvisarsi al momento della pubblicazione del bando di gara oggetto di ricorso, posto che la direttiva 2014/24/UE è stata recepita soltanto nella data del 18 aprile 2016 con il Dlgs n. 50/2016: considerato, pertanto, che le predette disposizioni della predetta direttiva non avevano qualità di norme self executing, le stesse non potevano trovare applicazione diretta nell’ordinamento giuridico interno. Nella perdurante vigenza delle norme di cui al Dlgs n. 163/2006, pertanto, la predetta direttiva 2014/24/UE non avrebbe potuto imporre un vincolo di interpretazione conforme del diritto nazionale, tale da stravolgere il significato letterale del citato articolo 38, comma 2-bis.

Il nuovo codice

La pronuncia in commento sottolinea, da ultimo, che il nuovo codice degli appalti prevede, attualmente, che “la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione”: la nuova disciplina del soccorso istruttorio risulta, dunque, emendata proprio nel senso di non prevedere più l’obbligo del pagamento della sanzione anche nel caso di mancata regolarizzazione e, sotto tale profilo, la norma risulta del tutto conforme alla predetta direttiva europea. Nondimeno – conclude il Tal Lombardia – la predetta disposizione non poteva ricevere applicazione nella fattispecie concreta dedotta in giudizio, in quanto la procedura concorsuale a cui il ricorso si riferiva era stata bandita prima dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e delle concessioni.

 

 

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