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19/11/2017 22:28
Home Articoli APPALTI Risarcimento anche senza colpa della Pa se la gara non è aggiudicata in violazione degli obblighi comunitari

Risarcimento anche senza colpa della Pa se la gara non è aggiudicata in violazione degli obblighi comunitari

di Michele Nico

Nel caso di mancato affidamento di una gara pubblica di appalto, qualsiasi violazione degli obblighi comunitari consente all'impresa di ottenere un risarcimento del danno a prescindere da un accertamento di colpevolezza della stazione appaltante.

Questa la massima che, in coerenza con il principio di effettività previsto dalla normativa comunitaria in tema di trasparenza e non discriminazione, viene posta a fondamento della sentenza n. 987/2016 con cui il Tar Piemonte, sezione II, accoglie la domanda di risarcimento del danno per equivalente proposta da una ditta, in relazione alla mancata aggiudicazione di una gara per la gestione del servizio triennale di trasporto scolastico nel territorio di due Comuni della regione. Con la stessa pronuncia l'impresa ricorrente ottiene anche l'annullamento della determina per mezzo della quale l'Unione dei Comuni, nella veste di stazione appaltante in rappresentanza dei due enti locali, aveva aggiudicato in via definitiva il servizio all'impresa seconda classificata.

 


La vicenda

Nella vicenda in esame, tale aggiudicazione definitiva faceva seguito all'aggiudicazione provvisoria disposta a favore dell'impresa ricorrente, ma in seguito revocata per avere la stessa reso una dichiarazione mendace nella domanda di partecipazione, in ordine al possesso del requisito afferente la professione di trasporto su strada effettuato con autoveicoli abilitati al trasporto di più di nove passeggeri, in quanto l'impresa era invece abilitata al trasporto soltanto fino a nove persone, conducente compreso.

Il giudizio


In esito alla disamina degli atti, il collegio giudica illegittima la revoca della suddetta aggiudicazione provvisoria, definendola «frutto di un'interpretazione irragionevole e sproporzionata della legge di gara», articolata mediante un capitolato unico per entrambi i Comuni dell'Unione e due bandi distinti per ciascuno di essi.

Il requisito della licenza di noleggio con conducente per più di otto passeggeri, che in realtà si attagliava solo al Comune di maggiori dimensioni, veniva esteso dal capitolato, in maniera sproporzionata e incongrua, anche al servizio da svolgere nel Comune minore, dove peraltro l'impresa ricorrente ha potuto gestire negli anni scorsi il medesimo servizio messo in gara, proprio perché titolare di una licenza di noleggio per il trasporto fino a nove persone.

Con la pronuncia il Tar decide che la stazione appaltante deve concludere la procedura di gara disponendo l'aggiudicazione definitiva dell'appalto in favore della ditta ricorrente, mentre in relazione al periodo dal 1° gennaio al 30 giugno 2016 – arco di tempo in cui il servizio è stato gestito in via di fatto dall'altra impresa – i giudici accolgono la domanda di risarcimento del danno per equivalente in favore della parte attrice.

Il risarcimento del danno


Il punto di rilievo, come si diceva all'inizio, sta nel fatto che la sezione Piemonte, richiamando un recente indirizzo giurisprudenziale, aderisce al principio secondo cui l'istanza di risarcimento del danno per mancato affidamento del servizio va accolta a prescindere dall'accertamento di colpevolezza della Pa.

Tale orientamento sembra stridere, almeno a prima vista, con il principio generale dell'ordinamento desunto dall'articolo 2043 del codice civile, secondo cui l'obbligo risarcitorio per fatto dannoso può essere ascritto solo in presenza dell'indefettibile presupposto soggettivo di colpevolezza, in rapporto alla condotta lesiva del suo autore.

Va detto però che il regime positivo della responsabilità civile, in origine dettato con riferimento ai danni provocati da persone fisiche, nel corso degli anni ha subito un processo di adattamento alla responsabilità di persone giuridiche, come appunto dimostra il caso di specie.

In tema di risarcimento per mancato affidamento di gare pubbliche di appalto, viene meno la necessità di provare la colpa dell'amministrazione aggiudicatrice come ulteriore presupposto del risarcimento da adozione di provvedimento illegittimo, per il fatto che il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria (si segnala, in particolare, la sentenza 30 settembre 2010, C-314/2009 della Corte di Giustizia per la quale, in materia di appalti pubblici, le direttive CE non consentono a una normativa nazionale di subordinare il diritto a ottenere un risarcimento per violazione della disciplina di settore da parte di una Pa al carattere colpevole di tale violazione).

Per quanto riguarda l'entità del danno da risarcire il Tar, evocando la sentenza n. 4283/2015 del Consiglio di Stato, sezione VI, afferma che il danno stesso va circoscritto al lucro cessante, corrispondente all'utile che l'impresa ricorrente avrebbe ritratto dall'esecuzione del contratto, se la procedura di selezione si fosse svolta legittimamente.

 

 

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