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22/11/2017 11:44
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Parternariato pubblico privato alla luce del nuovo Codice sui contratti pubblici

S. Battiston (www.appaltiecontratti.it 21/7/2016)

Il 19 aprile 2016 è entrato in vigore il D.Lgs. n. 50 del 2016 ovvero il cd. nuovo Codice degli appalti e delle concessioni (o Codice sui contratti pubblici) che ha sostituito integralmente il D.lgs. n. 163/2006 apportando notevoli semplificazioni ed introducendo la disciplina delle concessioni di lavori e servizi. Il nuovo testo normativo è intervenuto nel nostro ordinamento con spirito innovatore recependo le disposizioni contenute nella direttiva 2014/23/UE in ordine alle concessioni; al contempo il legislatore nazionale ha colto l'occasione, attraverso la Legge delega n. 11/2016, per meglio disciplinare gli istituti del Parternariato pubblico privato.

 

Ancor prima della legge delega era stata data attenzione a tali forme di collaborazione tra pubblico e privato attraverso il D.l. n. 102/2014 che, in attuazione della direttiva 2012/27/UE sull'efficienza energetica, prevede espressamente che l’Enea favorisca “la partecipazione delle Banche e degli Istituti finanziari al finanziamento di interventi di miglioramento dell'efficienza energetica, anche attraverso la messa a disposizione di dati ed esperienze di partenariato pubblico-privato”.

La politica di coesione 2014 – 2020, inoltre, promuove lo sviluppo locale attraverso forme di tipo partecipativo con il coinvolgimento degli operatori economici locali in grado di meglio rappresentare le specifiche esigenze del territorio. La Commissione europea, in tal senso, aveva già individuato il partenariato pubblico privato come strategia per lo sviluppo e per la creazione di nuove infrastrutture e per la gestione dei servizi pubblici locali.

A tal riguardo si ricorda che una prima definizione di Partenariato pubblico privato è stata offerta dal cd. Libro Verde della Commissione Europea del 30 Aprile 2004 ove ci si riferisce a tale fattispecie indicandola come una forma di cooperazione tra autorità pubblica ed imprese private al fine del finanziamento, costruzione o rinnovamento, gestione e manutenzione di un'opera pubblica o alla fornitura di un servizio pubblico.

Il Parternariato pubblico privato può essere di due tipi: contrattuale allorquando trova la sua fonte in un rapporto di tipo negoziale oppure istituzionalizzato quando, invece, la collaborazione è finalizzata alla creazione di una società partecipata dal soggetto pubblico e dal soggetto privato. Un esempio di Parternariato pubblico privato di tipo istituzionalizzato è rappresentato dalle E.S.Co miste che si occupano della riqualificazione energetica degli edifici pubblici ed in cui il socio privato deve essere selezionato attraverso una gara cd. a doppio oggetto.

Nel Codice degli appalti e concessioni il contratto di Partenariato pubblico privato trova la sua definizione nell'art. 3 comma 1 lett. eee) ai sensi del quale si tratta di un contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto, con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono ad uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore.

Ciò che ora diviene importante per il legislatore nazionale è che, nel caso vengano istituite tali forme di collaborazione tra pubblico e privato, i rischi di costruzione, domanda e disponibilità vengano allocati principalmente in capo a quest'ultimo e ciò anche per consentire all'Ente locale di contabilizzare fuori bilancio le opere eseguite nel pieno rispetto dei principi del patto di stabilità.

La caratteristica principale di tale tipologia di collaborazione tra pubblico e privato è rappresentata, in applicazione delle decisioni Eurostat in materia, dal trasferimento in capo all'operatore economico del rischio di costruzione e di almeno uno tra i rischi di domanda e di disponibilità, di cui è data specifica definizione all’art. 3 del nuovo Codice.

Gli interventi che l'amministrazione pubblica intende porre in essere devono essere adeguatamente assicurati da un punto di vista della copertura finanziaria; l'equilibrio economico finanziario dell'intera operazione di Parternariato pubblico privato ed il suo grado di bancabilità divengono infatti condizioni essenziali dovendo risultare tanto dalla lex specialis di gara quanto nelle offerte presentate dai concorrenti.

La remunerazione del soggetto privato consiste in un canone riconosciuto dall'Ente concedente (nel caso di opere fredde o tiepide) e/o da qualsiasi altra forma di compenso economico derivante dalla gestione del servizio qualora l’opera oggetto del contratto lo consenta (cosiddette opere calde).

La amministrazione pubblica può anche stabilire variazioni del canone a favore dell'operatore privato ma tali variazioni devono garantire, durante l'intera durata dell'operazione di Parternariato, l’equilibrio economico-finanziario stabilito inizialmente.

Infatti il nuovo Codice prevede espressamente che, in sede di gara, l'amministrazione aggiudicatrice può stabilire un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse per la collettività; tuttavia il pagamento di un canone, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di finanziamenti a carico della amministrazione concedente, non può essere superiore al trenta per cento del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.

Alla luce di quanto sopra esposto risulta di tutta evidenza che, nei casi di Parternariato pubblico privato, le capacità finanziarie ed il grado di bancabilità offerto dal privato divengono il fulcro dell'intera operazione oltre che gli elementi fondamentali, in aggiunta all'allocazione dei rischi, per valutarne la convenienza.

Il legislatore del nuovo Codice non ha voluto fornire un elenco esaustivo e rigido delle forme di Parternariato pubblico privato e così si è limitato ad enunciare, all'art. 180 comma 8, che rientrano nella categoria: la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui al medesimo art. 180. Inoltre rientrano ora a pieno titolo tra le forme di Parternariato pubblico privato gli interventi di sussidiarietà orizzontale ed il baratto amministrativo.

Nella specie l’art. 189 disciplina ipotesi di collaborazione latu sensu sociale ovvero la gestione di aree e la realizzazione di opere di interesse della collettività.

La gestione di aree in realtà non è una novità dell'attuale Codice in quanto era già stata disciplinata dall'art. 4 della Legge n. 10/2013 sullo sviluppo degli spazi verdi; il partenariato di gestione deve avere ad oggetto le attività di manutenzione relative al verde pubblico urbano, agli immobili di origine rurale riservati alle attività collettive sociali e culturali di quartiere (…) ceduti al comune nell’ambito delle convenzioni e delle norme previste negli strumenti urbanistici attuativi, comunque denominati, con esclusione degli immobili ad uso scolastico e sportivo.

Il successivo art. 190, invece, ha ad oggetto il baratto amministrativo che era già disciplinato dall'art. 24 del D.L. n. 133/2014; i presupposti per l'applicazione di tale istituto sono la presentazione del progetto da parte di cittadini, singoli o associati, e l’inerenza dello stesso ai bisogni del territorio locale. Nella specie il progetto deve avere ad oggetto la pulizia, la manutenzione, l’abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati.

E' pertanto evidente che il legislatore del Codice. nell'introdurre tali forme di collaborazione senza rigidi formalismi anche a livello definitorio, ha voluto incentivare il dialogo: gli Enti locali non vengono più visti quali soggetti committenti bensì come parti che ascoltano i bisogni della collettività e si confrontano non solo con i cittadini ma soprattutto con gli operatori economici del settore privato per poter intervenire attivamente sul proprio territorio con nuove iniziative che consentano lo sfruttamento di tecnologie costose ed innovative.

Un esempio di tale collaborazione è dato dalle forme di cooperazione per la riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione; in particolare il Project financing per la gestione di tale servizio è uno strumento ideale per conseguire gli obiettivi della sua riqualificazione, efficientamento e risparmio economico ed energetico con implementazione di servizi smart city.

La Finanza di progetto, infatti, consente il finanziamento di tali interventi previa valutazione, da parte degli istituti di credito e degli altri soggetti finanziatori, non tanto dell’operatore privato che richiede il prestito e della sua situazione economico-patrimoniale, bensì della fattibilità dell’opera e delle sue prospettive economiche, ovvero dell’attitudine a restituire, attraverso i proventi generati, il debito contratto.

Nonostante tale consapevolezza ed elasticità correttamente il legislatore ha comunque ritenuto opportuno regolamentare le procedure di creazione del Parternariato pubblico privato precisando, attraverso l'art. 181 del Codice, che occorre far ricorso all’evidenza pubblica, quindi alla gara con procedura aperta o ristretta, o mediante dialogo competitivo per la selezione dell'operatore privato.

La differenza fondamentale rispetto ad un appalto di opere o servizi è rappresentata dal fatto che la creazione di una forma di collaborazione attraverso il Parternariato pubblico privato può avere ad oggetto anche la progettazione delle opere da realizzare, nei tre livelli, dalla fattibilità tecnico economica alla fase esecutiva; in caso contrario le pubbliche amministrazioni devono indire la gara predisponendo il progetto definitivo ed uno schema di contratto e di piano economico finanziario da cui si evinca in modo chiaro l'allocazione dei rischi tra amministrazione stessa ed operatore economico.

Per tale ragione è fondamentale per l'Ente locale procedere ad una adeguata istruttoria tenendo in debita considerazione l'analisi della domanda e dell'offerta, la sostenibilità economico-finanziaria ed economico-sociale dell'operazione nonchè la natura e l'intensità dei rischi insiti in una collaborazione con il privato. Per poter effettuare tali studi la Pubblica amministrazione procedente dovrà utilizzare strumenti comparativi di verifica in ordine alla convenienza del ricorso a forme di Partenariato pubblico privato in alternativa alle normali procedure di concessione e/o appalto.

Le potenzialità del Parternariato pubblico privato, anche alla luce dei recenti interventi normativi, consistono certamente nel garantire l’affidamento ad un operatore privato del finanziamento, riqualificazione energetica, gestione e manutenzione di nuove opere nonché di impianti destinati all'esercizio di un pubblico servizio (si pensi ad esempio alla pubblica illuminazione).

La scelta di tale strumento però deve tener conto della natura e dell'intensità dei rischi dell'intera operazione anche attraverso il cd. Public Sector Comparator ovvero una metodologia ampiamente utilizzata nelle forme di Project financing e che ha trovato le sue origini in Inghilterra ed Australia, ovvero Paesi che per primi hanno utilizzato lo strumento della Partnership attivando processi di misurazione del Value for Money. In tale materia il Governo Inglese nel Policy Statement del 1998 evidenziava che la verifica dell'equilibrio finanziario del Parternariato, attraverso il calcolo del Pubblic Sector Comparator, era il prodotto di un processo di comparazione tra il costo di realizzazione in proprio da parte del soggetto pubblico (appalto) e di realizzazione ad opera di privati con forme di Parternariato.

In Italia a differenza di altri Stati europei non è stato formalizzato tale sistema comparativo attraverso specifiche linee guida per cui si auspica un intervento in materia soprattutto per la valutazione nel caso di realizzazione di opere che non producono sufficienti flussi di cassa per ripagare l’investimento e/o finanziare la gestione (cd. opere fredde). In questi casi, infatti, la contribuzione pubblica rende indispensabile effettuare una approfondita valutazione delle diverse opzioni realizzative che assicuri una corretta allocazione delle risorse pubbliche.

Per poter introdurre una disciplina di tale strumento sarà opportuno procedere gradualmente prevedendo, in una prima fase, la corretta individuazione dei possibili costi e dei ricavi conseguibili dall'intervento e successivamente l'analisi dei rischi dell'intera operazione.

In pratica, attraverso l'analisi di tali fattori gli Enti locali potranno meglio comprendere se conviene affidare l'opera o il servizio al privato oppure gestirlo con risorse proprie.

Altra tecnica utilizzata per la valutazione dell'opportunità di ricorrere al Parternariato pubblico privato consiste nell'effettuare l'analisi comparata dei costi-benefici dell'intera operazione i quali vengono monetizzati ed attualizzati in modo da renderli confrontabili. Le variabili considerate da tale tecnica sono molteplici essendo sia di tipo monetario che di natura sociale, quest'ultima essendo rappresentata dal cd. benessere della collettività ovvero dalla misura con la quale la stessa beneficia e migliora la propria condizione di vita in seguito alla realizzazione degli interventi programmati

E' indispensabile, del resto, saper identificare i bisogni della collettività di riferimento ed il modo migliore di soddisfarli con le tecnologie a disposizione e nel rispetto delle normative vigenti altrimenti si corre il rischio di scegliere la forma di affidamento e finanziamento non in grado di perseguire realmente gli obiettivi che si intendono realizzare.

Inoltre nell'effettuare l'indagine relativa alla corretta allocazione dei rischi dovranno essere considerate tutte le ipotesi che possano incidere per il futuro sulla redditività dell’investimento in capo all'operatore privato. Sarà pertanto essenziale prevedere clausole precise che disciplinino i casi in cui sarà eventualmente possibile procedere con una revisione del contratto e, a tal fine, si dovranno considerare tutte le circostanze quali eventi straordinari ed imprevedibili non riconducibili alla responsabilità del gestore, modifiche normative e, nel caso in cui esse si verifichino, le variazioni da apportare che dovranno sempre rispettare i parametri di redditività stabiliti in sede di aggiudicazione.

Consapevole delle difficoltà che ancora nel nostro ordinamento incontrano le forme di Parternariato pubblico privato il nuovo Codice si occupa, per la prima volta, della fase successiva all'affidamento; l’art. 181 comma 4, infatti, impone precisi controlli relativi alla esecuzione dell'opera e del servizio, in quanto viene previsto che l’amministrazione aggiudicatrice eserciti il controllo sull'attività dell'operatore economico attraverso sistemi di monitoraggio, secondo modalità definite dall'ANAC, verificando soprattutto che permangano in capo all'operatore medesimo i rischi trasferiti inizialmente.

Giova altresì ricordare che il Parternariato pubblico privato consente di approcciarsi al Finanziamento tramite terzi definibile quale meccanismo tecnico-finanziario attraverso il quale l'operatore economico si accolla totalmente i costi dell'intervento (consulenza preliminare, audit e diagnosi, progettazione nelle diverse fasi, ricerca del capitale da investire, installazione, gestione e manutenzione dell'opera o di quanto necessario all'espletamento del pubblico servizio) reperendo le risorse finanziarie da un altro soggetto che viene coinvolto dal privato senza oneri in capo alla Pubblica Amministrazione. A tal riguardo la Corte dei Conti è più volte intervenuta identificando il Finanziamento tramite terzi come una forma di Parternariato pubblico privato di tipo contrattuale.

Alla luce di quanto sopra esposto risulta di tutta evidenza l'importanza attribuita dal legislatore alla collaborazione tra pubblico e privato avendo compreso le sue potenzialità per la creazione di nuove infrastrutture ma, soprattutto, per la riqualificazione di quelle esistenti. Allo stesso tempo anche il legislatore è consapevole del fatto che la mancanza di idonee conoscenze e forme incentivanti hanno impedito nel nostro Paese lo sviluppo di tali forme di cooperazione e il conseguente spreco di opportunità per lo sviluppo economico per cui si auspica per il futuro che ci siano ulteriori interventi correttivi dell'attuale disciplina.

 

 

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