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21/11/2017 11:11
Home Articoli APPALTI Offerta più vantaggiosa: criteri da definire fin dal progetto, attenzione al confronto a coppie

Offerta più vantaggiosa: criteri da definire fin dal progetto, attenzione al confronto a coppie

di Paola Conio e Luca Leone

Guida alla lettura dei contenuti e delle principali novità delle linee guida sull'uso dei criteri di aggiudicazione

Arrivano, tra le prime linee guida licenziate da Anac, quelle sull'offerta economicamente più vantaggiosa, che nel nuovo quadro normativo rappresenta il criterio ordinario di aggiudicazione dei contratti pubblici, tenuto conto della limitazione di cui al comma 4 del Dlgs. 50/2016 delle ipotesi nelle quali può ricorrersi all'aggiudicazione sulla base del solo elemento prezzo.

 

Non si tratta di un provvedimento di attuazione del Codice espressamente previsto dal D.Lgs. 50/2016 – come, ad esempio nel caso delle linee guida proposte da Anac ai sensi dell'art. 111 del Codice sulla figura del Direttore dei lavori e del Direttore dell'esecuzione, da approvare con Dm– ma di uno strumento di regolazione flessibile che Anac ha ritenuto opportuno adottare in forza dei poteri conferitile dal comma 2 dell'art. 213 del nuovo Codice al fine di garantire la promozione dell'efficienza e della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti e favorire lo sviluppo delle migliori pratiche.

A questo riguardo, si rammenta che – come ricostruito dettagliatamente dal Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema di Codice dei contratti pubblici (n. 855/ 2016) – tali linee guida non hanno natura regolamentare in senso proprio, ma costituiscono piuttosto atti amministrativi generali di regolazione emanati da un'Autorità indipendente (appunto Anac), con tutto ciò che ne consegue in termini di garanzie procedurali da osservare nell'adozione (consultazione con gli operatori del settore interessato), di analisi di impatto ex ante ed ex post e, soprattutto, di impugnabilità innanzi al giudice amministrativo.

Proprio l'esigenza di avere una maggiore serenità nell'adozione di questi nuovi strumenti ha, presumibilmente, spinto l'Anac a raccogliere il suggerimento contenuto nel parere sopra citato, trasmettendo in via preventiva (e cautelativa) lo schema di deliberazione da adottare al Consiglio di Stato e alle competenti commissioni delle Camere affinché potessero esprimere le proprie eventuali perplessità prima che l'atto di regolazione flessibile venisse adottato in via definitiva.

L'Oepv

E' evidente che nel mutato quadro normativo la comprensione delle potenzialità e dei limiti del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e degli effetti concreti che la scelta dell'uno o dell'altro metodo o dell'una o dell'altra formula ha sul comportamento degli operatori economici e, in definitiva, sugli esiti della gara diventa ancor più cruciale per garantire quello sviluppo in qualità del mercato che costituisce uno degli obiettivi dichiarati della riforma.

Sin quando il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa verrà percepito dalle stazioni appaltanti unicamente come una "complicazione" foriera di maggior rischio di ricorsi e maggiori oneri procedurali, la finalità che ha indotto prima il Legislatore Europeo e poi quello italiano a puntare su questo criterio per spingere il sistema nella direzione della qualità e dell'innovazione è destinata a restare frustrata.

Il metodo dell'offerta più vantaggiosa basata sul rapporto qualità prezzo e/o sull'approccio costo efficacia è senza alcuna ombra di dubbio il metodo più efficiente per l'aggiudicazione dei contratti nei quali non vi sia una rigida predeterminazione di tutti i possibili aspetti della prestazione e la mancanza di interesse della stazione appaltante per qualsiasi ipotesi migliorativa.

Tale metodo è, nella sostanza e a prescindere dalle previsioni normative, l'unico applicabile nel caso di acquisti innovativi, di prestazioni fortemente caratterizzate e dipendenti dall'organizzazione specifica dell'appaltatore, di interesse al miglioramento delle condizioni base ritenute accettabili. Tuttavia, perché il metodo possa esprimere le proprie potenzialità e consentire alle stazioni appaltanti di coglierne tutti i vantaggi è indispensabile un buona conoscenza dei meccanismi di funzionamento dello stesso e una consapevole individuazione dei criteri, dei pesi e delle formule da applicare.

L'impostazione della linea guida

Tra le sollecitazioni che erano pervenute dagli operatori interessati – e che, come si da conto nella relazione Air, Anac ha ritenuto di non accogliere – vi era la richiesta di adottare un atto generale di indirizzo sul metodo e poi delle linee guida più specifiche per settori (lavori, servizi, forniture) e per ambiti peculiari dello stesso settore (es. appalti labour intensive). E' chiaro, difatti, che pur trattandosi sempre dello stesso metodo, l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del rapporto qualità / prezzo e/o costo efficacia deve essere declinata diversamente per cogliere le peculiarità di ogni specifico affidamento

Pur non raccogliendo la predetta sollecitazione, Anac ha apprezzabilmente ampliato lo schema di linea guida posto in consultazione per fornire delle maggiori indicazioni circa l'effetto che l'utilizzo di determinati criteri o determinate formule hanno sul comportamento degli operatori economici e la conseguente necessità di una complessiva coerenza delle scelte rimesse alla discrezionalità della stazione appaltante.

E' stato, ad esempio, precisato l'effetto incentivante o disincentivante la competizione sul prezzo che l'adozione dell'una o dell'altra formula ha, si sono accennati i limiti e le potenzialità dei metodi più noti – si tratta dei medesimi già presenti negli allegati al 207/2010 – e si è rimarcata, ad esempio, l'attitudine del metodo del confronto a coppie ad essere utilizzato nel caso di offerte numerose, dove siano possibili molti confronti.

A questo proposito, si osserva che le linee guida non hanno, però, messo espressamente in guardia gli operatori dall'utilizzo del metodo del confronto a coppie nel caso di offerte ammesse inferiori a tre. In tal caso l'applicazione del metodo era esclusa espressamente dagli allegati al DPR 207/2010 La ratio del divieto imposto dal regolamento attuativo del Codice previgente risiede nell'aberrazione matematica che il metodo del confronto a coppie genera nel caso di un'unica coppia di offerte, aberrazione che conduce a rendere i risultati dell'applicazione del metodo stesso non proporzionali rispetto ai valori delle singole offerte, con conseguente violazione di uno dei principi cardine delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Ove siano presenti soltanto due offerte, difatti, quella anche solo lievemente preferibile, si vedrebbe attribuire il massimo del punteggio per l'elemento di valutazione considerato, mentre l'altra – pur se di qualità più che discreta – non avendo altri termini di paragone che le consentano di fare apprezzare la propria qualità in termini relativi, si vedrebbe attribuire punteggio pari a zero, con evidente stravolgimento del reale valore delle offerte stesse e conseguente violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità del processo di valutazione.

Le eccezioni del comma 4 dell'art. 95

Le linee guida rammentano le ipotesi tassative in cui è "facoltà" (ma non obbligo) della stazione appaltante di ricorrere all'individuazione della migliore offerta sulla base esclusivamente del minor prezzo.

Si tratta, come noto:

a) dei lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall'obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;

b) dei servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato.

c) dei servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo

Le linee guida forniscono indicazioni circa il significato dell'espressione «con caratteristiche standardizzate», chiarendo che si tratta di caratteristiche già definite dal produttore (anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento) e non modificabili su richiesta della stazione appaltante ovvero rispondenti a determinate norme nazionali, europee o internazionali.

Per quanto concerne i servizi e le forniture «le cui condizioni sono definite dal mercato», le linee guida Anac precisano che gli stessi sono offerti sulla base di condizioni contrattuali definite dall'insieme dei produttori o dei prestatori in maniera omogenea, escludendo la possibilità di reperire condizioni diverse nel mercato di riferimento.

Infine, i servizi e le forniture «caratterizzati da elevata ripetitività» sono quelli che soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltati, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione.

Ovviamente le stazioni appaltanti sono tenute a motivare l'adozione del criterio del minor prezzo dando conto della fattispecie tassativa cui le stesse intendono riferirsi.

La fase di sviluppo dei criteri di aggiudicazione Uno degli aspetti certamente più significativi delle linee guida, che va decisamente verso la direzione di un reale sviluppo in qualità dell'azione amministrativa, consiste nella notazione secondo cui la scelta del criterio di aggiudicazione, la definizione dei criteri di valutazione, dei metodi e delle formule per l'attribuzione dei punteggi, la determinazione dei punteggi stessi e del metodo per la formazione della graduatoria finale si sviluppano nel corso della vita iniziale dell'appalto, dalla programmazione alla predisposizione della documentazione di gara. Non si tratta, quindi, di scelte casuali dell'ultimo momento, magari basate su altre esperienze ed altre fattispecie che poco hanno a che fare con le specifiche esigenze della stazione appaltante, ma di elementi fortemente integrati nell'attività di sviluppo della progettazione, che, ai sensi del comma 15 dell'art. 23, diviene centrale non solo per i lavori ma anche per i servizi.

L'Anac raccomanda:

a) in fase di programmazione, di definire le caratteristiche dell'affidamento che consentono di verificare la sussistenza delle condizioni per le quali il Codice e le presenti linee guida prescrivono o consentono l'utilizzo di un particolare criterio di aggiudicazione; b) in fase di progettazione, di avviare la definizione dei criteri di valutazione e dei relativi punteggi;

c) in sede di adozione della determina a contrarre e di elaborazione della documentazione di gara, di procedere alla compiuta definizione degli ulteriori elementi.

Differenza tra prezzo e costo

Un altro elemento di novità rispetto allo schema di linea guida è costituito dal chiarimento della distinzione tra il criterio del prezzo e il criterio del costo, nell'ottica di un apprezzamento degli aspetti economici dell'offerta che tenga conto degli impatti complessivi.

La considerazione del "costo", con la possibilità di apprezzamento anche delle esternalità in particolare di tipo ambientale, costituisce senza dubbio una delle novità più significative delle nuove direttive e coopera ad una valutazione più completa dell'offerta.

La facoltà di utilizzare entrambi i criteri – quello del prezzo e quello del costo - per la valutazione della componente economica dell'offerta, osserva ANAC, può ampliare l'articolazione anche del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo, offrendo alle stazioni appaltanti la possibilità di modulare l'apprezzamento dell'offerta economica e di valorizzare non solo la componente che più immediatamente impatta sulla spesa pubblica ma anche i costi non immediatamente percepibili ma ugualmente incidenti sui pubblici interessi.

Criteri di valutazione


Le linee guida, oltre a richiamare nello specifico l'art. 95 del Codice, chiariscono che i criteri di valutazione definiti dalla stazione appaltante tengono anche conto dei criteri ambientali minimi (Cam) adottati con decreto del Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare prevedendo l'attribuzione di specifici punteggi qualora vengano proposte condizioni superiori a quelle minime previste dai Cam con riferimento alle specifiche di base e alle clausole contrattuali/condizioni di esecuzione o siano proposte le condizioni previste, nell'ambito dei predetti Cam, dalle specifiche tecniche premianti (appositamente elaborate per le procedure aggiudicate sulla base del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo).

Viene ribadito anche il superamento della rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica. Nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l'affidabilità dell'offerta o di valorizzare caratteristiche dell'offerta ritenute particolarmente meritevoli, purché si tratti di elementi che incidano in maniera diretta sulla qualità della prestazione.

Rating di legalità


L'Anac richiama giustamente l'attenzione sulle possibili distorsioni che potrebbero derivare dall'utilizzo – comunque consentito e previsto dalla normativa – del rating di legalità quale elemento premiante nella valutazione delle offerte, in considerazione sia del fatto che il rating non viene attualmente attribuito alle micro imprese e a quelle di nuova costituzione e, dunque, occorre stabilire dei meccanismi compensativi.

Viene suggerito alle stazioni appaltanti di prevedere criteri di valutazione che valorizzino gli elementi di innovatività delle offerte presentate.

Competizione solo qualitativa


Viene sottolineata la novità della competizione solo qualitativa, che non è confinata solo alle ipotesi di prezzi o tariffe fissate per legge.

Tuttavia, laddove le stazioni appaltanti decidano di determinare il prezzo dell'affidamento per fattispecie diverse da quelle per le quali vi è una norma di legge che lo preveda, le stesse devono adottare particolari cautele al riguardo, valutando con attenzione le modalità di calcolo o stima del prezzo o costo fisso. Ciò al fine di evitare che il prezzo sia troppo contenuto per permettere la partecipazione di imprese "corrette" o troppo elevato, producendo danni per la stazione appaltante.

La riparametrazione

L'Anac, a differenza di quanto aveva fatto nello schema di linee guida in consultazione, si allinea alla posizione espressa dalla giurisprudenza amministrativa in ordine alla possibilità della c.d. "doppia riparametrazione" (sia sul singolo criterio che sull'insieme del punteggio), rammentando, tuttavia, che la scelta di procedervi è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante. Formule e punteggi

Ai fini dell'attribuzione dei punteggi e della formulazione della graduatoria finale le linee guida non sono innovative e ripropongono le formule e i metodi più diffusi.

Vi è, tuttavia, il merito dell'averne evidenziate le caratteristiche essenziali, consentendo così alle stazioni appaltanti di disporre nell'immediato degli strumenti di base per l'attribuzione dei punteggi e la formulazione della graduatoria con dei "caveat" circa l'effetto della scelta. I metodi però non escludono il panorama delle possibilità di scelta per le stazioni appaltanti, che sulla base della propria esperienza potranno procedere alla elaborazione di formule più complesse che, nel rispetto dei limiti fissati dalle linee guida e dalla giurisprudenza, meglio rispondano alle esigenze di selezione nonché alle caratteristiche del mercato, valutando gli effetti della applicazione di una determinata formula o di un determinato metodo.

 

 

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