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21/11/2017 09:13
Home Articoli PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Dlgs. n. 192 del 09/11/2012 - STORIA DI UNA NORMA NON SCRITTA

Dlgs. n. 192 del 09/11/2012 - STORIA DI UNA NORMA NON SCRITTA

A cura dell'arch. Malossetti Enrico

Con l’art.24 della Legge n.161/14 si chiude un controverso capitolo normativo riferito al recepimento della Direttiva Europea 2011/7/UE, di lotta ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, avvenuto con il Dlgs. n. 192 del 2012.

Infatti dopo le modifiche introdotte al Dlgs. n. 231 del 9 ottobre 2002, ad opera del Dlgs. n. 192 /12, si sollevarono dubbi in merito alla sua applicabilità al settore dei lavori pubblici. Di seguito si ripercorrono le principali fasi evolutive di una singolare normativa che troverà il suo epilogo solo con l’emanazione della norma di interpretazione autentica di cui alla legge n.161/14.

Una vicenda segnata, ancor prima dell’emanazione del decreto, da dichiarazioni circa la necessità di garantire un totale ed incondizionato recepimento della Direttiva Europea. Dichiarazioni come quella espressa dall’on. Antonio Tajani che esternò il seguente ammonimento «Voglio dirlo chiaramente: la direttiva europea sui ritardati pagamenti va recepita entro il prossimo 16 marzo. E questo recepimento deve essere totale e non prevedere alcun tipo di deroga, altrimenti farò partire immediatamente le opportune procedure di infrazione».(05/10/2012)

Necessità, questa, già evidenziata dal Legislatore Nazionale che in più occasioni sottolineò l’importanza e la centralità che le “garanzie di pagamento” hanno nella vita delle imprese, già fortemente provate da una diffusa difficoltà di accesso al credito. Infatti, “Nelle transazioni commerciali tra operatori economici, o tra questi e le amministrazioni pubbliche, accade di frequente che i pagamenti vengano effettuati in ritardo rispetto a quanto concordato nel contratto o stabilito nelle condizioni generali che regolano gli scambi. Si tratta di prassi che incidono negativamente sulla liquidità delle imprese, pregiudicandone la competitività (specie nel caso delle PMI), e che hanno un effetto negativo sugli scambi commerciali intracomunitari. Nei casi più estremi, i ritardi di pagamento possono essere causa di fallimenti di aziende altrimenti redditizie: un rischio che tende ad accentuarsi nei periodi di recessione economica, quando l'accesso al finanziamento diventa particolarmente difficile. “ (Commissione Senato 19/01/2010)

Fondamentalmente l’equivoco scaturì dal fatto che la nuova Direttiva Europea 2011/7/UE, diversamente dalla precedente, prevedeva che il recepimento dovesse riguardare tutte le transazioni commerciali a prescindere dal fatto che siano effettuate tra imprese pubbliche o private ovvero tra imprese e amministrazioni pubbliche” … omissis … “e pertanto dovrebbe disciplinare anche tutte le transazioni commerciali tra gli appaltatori principali e i loro fornitori e subappaltatori.” oltrela progettazione e l’esecuzione di opere e edifici pubblici, nonché i lavori di ingegneria civile.”. Disposizione che purtroppo non fu esplicitata nel decreto di recepimento.

Direttiva che evidentemente rispondeva all’esigenza di varare, per tutte le transazioni commerciali, opportuni strumenti normativi di contrasto ai ritardi nei pagamenti nelle transazioni commerciali, visto che “È forte la tendenza, da parte di molte imprese debitrici, a considerare i ritardi di pagamento come un sistema efficace e conveniente per finanziare le proprie attività, mentre per le amministrazioni pubbliche i ritardi di pagamento ai creditori sono spesso un modo semplice, ma ingiustificato, di superare le limitazioni di bilancio, rinviando i pagamenti all'esercizio successivo”. (Commissione Senato 19/01/2010)

Un incompleto recepimento che provocò le critiche del vice Presidente della Commissione Europea On. A.Tajani che in data 11/12/2012 esternò il suo disappunto all’allora Ministro Dott. C.Passera:

Ho quindi molto apprezzato gli sforzi realizzati dal Suo Governo per anticipare l'adozione del provvedimento nazionale di recepimento al 15 novembre 2012. L'entrata in vigore delle nuove norme, prevista per l'I gennaio 2013, rappresenta una misura particolarmente opportuna.

A tale riguardo e al fine di evitare possibili equivoci, vorrei comunque attirare la Sua attenzione su alcune disposizioni introdotte dalla direttiva che, prima facie, non sono state trasposte correttamente nel decreto legislativo n.192 del 9 novembre 2012.

Infine vorrei chiarire che la direttiva si applica a tutte le transazioni commerciali tra imprese e tra pubblica amministrazione e imprese e che il suo campo di applicazione riguarda tutti i settori produttivi, senza eccezioni.

In occasione del recepimento della direttiva 2000/35/CE da parte dell'Italia vi furono alcuni dubbi interpretativi che portarono all'esclusione del settore edile dal campo di applicazione della stessa.

Per ovviare a tali dubbi, il legislatore europeo ha ora aggiunto nel preambolo della nuova direttiva un considerando che stabilisce che la nozione di fornitura di merci e di prestazione di servizi dietro corrispettivo include la progettazione e l'esecuzione di opere e edifici pubblici, nonché i lavori di ingegneria civile .

L'esclusione del settore edile dal campo di applicazione della nuova direttiva così come gli altri rilievi di cui sopra rappresenterebbero serie lacune nel recepimento della direttiva contro i ritardi di pagamento, che mi preme segnalar Le in via preventiva.” (On. A.Tajani)

In risposta a tali carenze le associazioni di categoria (Ance ed altre) attivarono, in data 14/11/2012, una “position paper” con la quale chiedevano di estendere, anche al settore dei lavori pubblici, la nuova normativa poiché “Qualsiasi diversa interpretazione creerebbe una inaccettabile disparità di trattamento, nonché un disallineamento solo italiano rispetto alle prescrizioni delle istituzioni europee che, infatti, hanno esplicitamente inserito un riferimento al settore dei lavori pubblici nella direttiva stessa (di cui al Considerando n. 11). Un'eventuale esclusione, quindi, rappresenterebbe un'inspiegabile anomalia nel panorama europeo e porterebbe inevitabilmente all'apertura di una procedura di infrazione per la non corretta applicazione della direttiva. Tutto ciò premesso, chiediamo al Governo di chiarire, in modo inequivocabile, che l'ambito di applicazione del provvedimento di recepimento della direttiva include il settore dei lavori pubblici.”

In seguito a queste azioni il Ministero dello Sviluppo Economico, alla Nota n. 2667 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, emanò una Circolare nella quale si affermava, con audaci argomentazioni, la validità del Dlgs. n. 192 del 2012 in materia di Lavori Pubblici.

Infatti nella Circolare del 23/01/2013, prot.n.1293 si afferma che “Si segnala, in primis, che la Presidenza del Consiglio dei Ministri -Settore legislativo del Ministro per gli affari europei, con nota del 20 dicembre 2012, prot. n. 2667, ha rilevato che l'ambito di applicazione del decreto legislativo di recepimento della direttiva citata in oggetto concerne tutti i settori produttivi.

La Presidenza ha, pertanto, precisato che, sebbene il provvedimento in parola non lo menzioni espressamente, esso deve ritenersi applicabile anche al settore edile. Ciò è stato argomentato sia sotto il profilo formale, rimarcando che l'espressione «prestazione di servizi» abbraccia inevitabilmente anche i lavori, sia a livello sistematico, rilevando che la disciplina generale, di matrice sovranazionale, in tema di ritardati pagamenti, non può che prevalere su regolamentazioni nazionali con essa eventualmente confliggenti.

Il Ministero, in base a tale interpretazione, sosteneva che nel settore dei lavori pubblici vi sia una tacita abrogazione di quelle norme “confliggenti” con il Dlgs. n. 192/12, fatte “salve le vigenti disposizioni del codice civile e delle leggi speciali che contengono una disciplina più favorevole per il creditore”. A tal fine, sempre nella circolare, venivano elencate le norme del Codice dei Contratti e del Regolamento non più applicabili.

Evidentemente si trattò del solito “pasticcio all’italiana” di erroneo recepimento di una Direttiva Europea, dimenticando fra l’altro la c.d. “clausola di resistenza” ci cui all’art. Art. 255 c.1 del codice in base alla quale “Ogni intervento normativo incidente sul codice, o sulle materie dallo stesso disciplinate, va attuato mediante esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione delle specifiche disposizioni in esso contenute.

Pronunciamento Ministeriale certamente importante ma che in alcun modo poteva modificare o perfezionare una normativa anche se per ovviare ad eventuali omissioni del legislatore. Subito dopo intervenne la Corte dei Conti della Puglia a dirimere la situazione sostenendo con Deliberazione n.53/PAR/2013 che “I dubbi che hanno inizialmente accompagnato l’entrata in vigore del Decreto n. 192/2012, che recepisce la Direttiva europea 2011/7/UE, infatti, hanno riguardato proprio l’applicazione della norma alla materia dei lavori pubblici.

Attesa, però, la mancanza di ogni riferimento da parte della normativa a detto ambito, si è reso necessario l’intervento del Ministero dello Sviluppo Economico che, con circolare n. 1263 del 23 gennaio 2013 (rifacendosi alla Nota n. 2667 della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Settore legislativo del Ministro per gli affari europei), ha inteso chiarire che l’ambito applicativo del decreto n. 192 è esteso a tutti i settori dei contratti di diritto pubblico, compresi quelli di lavori. Depone a favore di tale tesi una duplice argomentazione, e cioè un argomento formale, secondo cui l’ampia espressione prestazione di servizi” comprende anche i lavori, ed uno sistematico, secondo cui la disciplina sovranazionale non può che prevalere su regolamentazioni nazionali eventualmente configgenti.”

Parere autorevole che però non considerava il fatto che la Direttiva 2011/7/UE non contemplava esplicitamente il settore dei lavori poiché assegnava tale incombenza direttamente agli stati membri, ovvero “La fornitura di merci e la prestazione di servizi dietro corrispettivo a cui si applica la presente direttiva dovrebbero anche includere la progettazione e l’esecuzione di opere e edifici pubblici, nonché i lavori di ingegneria civile.

Inoltre nel Considerando n. 11 l'espressione “prestazione di servizi” non poteva ricomprendere, così come invece sostenuto, anche i lavori proprio in virtù delle definizioni date dalla Direttiva Europea 2004/18/CE sui lavori pubblici (ora Direttiva 2014/24/UE) “Gli "appalti pubblici" sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva

d) Gli "appalti pubblici di servizi" sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II.”

Comunque nonostante le molteplici criticità, per i lavori pubblici, si aveva almeno il conforto di una normativa nazionale che già prevedeva un sistema di contrasto ai ritardi di pagamento. L’impianto normativo esistente, rappresentato dall’articolo 133 del codice dei contratti ed dagli articoli 142, 143, 144, 172 del regolamento (dpr 207/10), pur se meno stringente delle norme prospettate con il Dlgs. n.192 rappresentava comunque una valida forma di tutela per il creditore.

Condizione questa confermata anche nella stessa Circolare Ministeriale del 23/01/2013, prot.n.1293 in cui peraltro si afferma che “poiché il decreto legislativo n. 231/2002 specifica che gli interessi moratori decorrono senza che sia necessaria la costituzione in mora dal giorno successivo alla scadenza del termine di pagamento, rimane fermo il principio stabilito dall'art. 142, comma 4, del regolamento che esclude la necessità di apposite domande o riserve e precisa che l'importo degli interessi per ritardato pagamento viene computato e corrisposto in occasione del pagamento immediatamente successivo a quello eseguito in ritardo.”

Di certo, dopo il pronunciamento della Corte dei Conti, le Amministrazioni Pubbliche erano tenute, in rispetto al postulato contabile della prudenza, ad estendere le disposizioni del Decreto n. 192/2012 anche al settore del lavori pubblici nonostante la presenza di un quadro normativo di per se ancora incompleto. Anche perché qualsiasi tesi contraria sembrava soccombere di fronte ai vari ed autorevoli pronunciamenti.

Criticità che comunque perduravano visto che dalla stessa Commissione europea in data 12 luglio 2013 contestò (caso Eu Pilot 5216/13/Entr) il non corretto recepimento della direttiva 2011/7/Ue. Fra le eccezioni sollevate anche la richiesta di piena applicabilità della direttiva a tutti i contratti pubblici. Contestazioni, queste, risolte definitivamente dal legislatore con l’emanazione della Legge n.161 del 30/10/2014.

Ovvero una legge di interpretazione autentica del Decreto n.192/12 che evidenziava l’applicabilità della norma a tutti i tipi di contratto “di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori.” (art.3 c.3 del Codice dei Contratti).

Legge n.161 del 30/10/2014

Art. 24 Norme di interpretazione autentica e modifiche al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, recante attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. Caso EU PILOT 5216/13/ENTR.

1. L'articolo 2, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, come sostituito dall'articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 9 novembre 2012, n. 192, si interpreta nel senso che le transazioni commerciali ivi considerate comprendono anche i contratti previsti dall'articolo 3, comma 3, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

2. Le disposizioni relative ai termini di pagamento e al tasso degli interessi dovuto in caso di ritardato pagamento, contenute nel codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e nel relativo regolamento di attuazione, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, nonche' in altre leggi speciali, che prevedono termini e tassi difformi, rispettivamente, da quelli previsti dall'articolo 4, comma 2, del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, e successive modificazioni, fermo restando quanto previsto al comma 4 del predetto articolo, e da quelli previsti dall'articolo 5 del medesimo decreto legislativo, si applicano ai casi previsti dall'articolo 1, comma 1, del citato decreto legislativo n. 231 del 2002 solo se piu' favorevoli per i creditori.

Analizzando la disposizione rileviamo che il primo comma definisce che le disposizioni finalizzate a contrastare i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali si applicano a tutti i contratti “aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori”. Mentre il comma 2 chiarisce che le norme relative ai termini di pagamento e al tasso degli interessi dovuto in caso di ritardato pagamento contenute nel dpr 207/10 o in altre leggi che siano difformi, da quanto previsto in sede di recepimento della direttiva, si applicano soltanto se maggiormente favorevoli ai creditori.

Inoltre trattandosi di un’“interpretazione autentica” la stessa ha valenza retroattiva e quindi si applicata “ex tunc” ovvero sin dal momento in cui il Dlgs n.192/12, oggetto di interpretazione, è entrato in vigore ovvero sin dal 01/01/2013.

Con la Legge n.161 del 30/10/2014 si chiude un periodo di incertezza sull’ambito applicativo di una norma che era finalizzata, guarda caso, "a garantire alle PMI il rispetto dei tempi di pagamento da parte delle pubbliche amministrazioni dei lavori svolti ". (Commissione Senato 19/01/2010)

Arch. Malossetti Enrico

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