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22/11/2017 06:41
Home Articoli PUBBLICA AMMINISTRAZIONE IL DELITTO DI OMISSIONE DI ATTI DI UFFICIO: UNA INSIDIA CHE INCOMBE SUI DIPENDENTI PUBBLICI

IL DELITTO DI OMISSIONE DI ATTI DI UFFICIO: UNA INSIDIA CHE INCOMBE SUI DIPENDENTI PUBBLICI

Pubblichiamo un interessante contributo di presentazione dell’Avv. Salvatore Volpe, titolare dell’omonimo Studio associato della Capitale, che da quest’anno collabora con Unitel e che risponderà, mensilmente, ai quesiti in materia penale inviati dai nostri Lettori e ritenuti di maggior interesse generale.

L’articolo che oggi pubblichiamo riguarda le insidie dell’articolo 328 del Codice Penale – le vecchie omissioni di atti di ufficio-, che comportano, soprattutto per il comma 2°, criticità non secondarie per tutti i Colleghi, e per le quali il professionista illustra, oltre alle “contromisure” e le attenzioni da porre, anche lo stato dell’arte a livello di giurisprudenza.

Vi invitiamo pertanto, con le medesime modalità che utilizzate per le domande in materia civile ed amministrativa de “L’esperto risponde”, ad iniziare a fare pervenire i vostri quesiti all'indirizzo Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo. , auspicando ovviamente che, trattandosi di materia penale, attengano più a curiosità giuridiche che a problemi in essere!

Il Presidente Nazionale

 

Fin dalla sua creazione legislativa, l’illecito relativo alla condotta inerte dei Pubblici dipendenti, ha costituito terreno fertile per il germogliare di complesse e talvolta poco comprensibili teorie giuridiche.

La materia, effettivamente, se affrontata sotto il profilo più strettamente tecnico, è di grande difficoltà: prova ne è il fatto che a distanza di decenni dall’introduzione del reato, vari sono stati gli interventi legislativi e correttivi, e amplissima è la produzione interpretativa di fonte giurisprudenziale e dottrinaria.

L’attuale assetto di legge, regolante l’attività/non attività del Pubblico dipendente è quella fornita dall’art. 328 del codice penale, il quale articolo, però, è frutto di una radicale modifica avvenuta per effetto dell’art. 16 della Legge n. 86 del 1990.

Tale legge innova profondamente la struttura del reato di omissione di atti di Ufficio. E’ fenomeno ampiamente osservato e studiato che il “Legislatore”, il più delle volte, si limiti a registrare e a captare il fenomeno interpretativo che si crea intorno ad un determinato fatto di rilevanza giuridica.

Così è avvenuto anche relativamente a quelle condotte che lo Stato ha ritenuto meritevoli di sanzione penale, riguardante più comportamenti dei Pubblici dipendenti che, ritenuti inerziali, fossero giudicati lesivi dei principi di Buon andamento della Pubblica Amministrazione e della Imparzialità della stessa, secondo il dettato dell’art. 97 c. 2 della Costituzione.

La sanzionabilità di queste condotte, che fin qui abbiamo genericamente definito inerti, si è, però, da subito rivelata foriera di importanti questioni da risolvere.

Prima fra tutte la sovrapponibilità di competenze in ordine all’atto amministrativo.

Con ciò si vuol dire che il conferimento al Giudice penale del potere di sanzionare l’inerzia della Pubblica Amministrazione, significa evidentemente attribuirgli una funzione impropria travalicante addirittura i limiti della divisione tra i poteri dello Stato.

E’ di facile percezione, infatti, constatare che il Giudice che intendesse punire la condotta del Pubblico dipendente, ritenendola omissiva al riguardo di un atto discrezionale, è come se, nella sostanza, si sostituisse a quest’ultimo, con grave ed evidente lesione del principio di separatezza fra poteri dello Stato, fondamento strutturale del sistema democratico.

La pratica giudiziaria, avvertendo le suddette difficoltà, sollecitate anche da un’ampia produzione dottrinaria, pervenne ad un primo fondamentale pronunciamento del lontano 1985 (Cassazione Sez. Un. 3 luglio 1985), il quale indicava una via interpretativa e quindi normativa per tentare di arginare da un lato gli sconfinamenti tra poteri e, dall’altro, di limitare il proliferare indiscriminato di procedimenti penali, costosi per lo Stato ed assai gravosi per i soggetti che li subivano.

Le Sezioni Unite chiedevano tre requisiti sostanziali per la consumazione del delitto di “omissione di ufficio”:

1. L’individuazione del momento consumativo attraverso le previsione espressa di un termine, e ciò al fine proprio di evitare scelte arbitrarie da parte del Giudice Penale.

2. La restrizione dell’area dell’intervento penale, accompagnata da una maggiore delimitazione dei presupposti della condotta punibile per impedire indebite intromissioni del Giudice Penale nell’attività amministrativa.

3. L’inserimento del “danno” per il privato o per la P.A. fra gli elementi costitutivi della fattispecie.

Le indicazioni giurisprudenziali suddette sono state in parte recepite dal Legislatore del 1990 che, come si è detto, ha modificato l’art. 328 c.p. aderendo sicuramente ai due primi orientamenti, il terzo è rimasto per ora inascoltato.

L’attuale assetto dell’art. 328 c.p. è costituito, dunque, dalla creazione di due distinte figure delittuose.

Il primo comma dell’art. 328 c.p. sanziona il “rifiuto di atti di ufficio”, il secondo “l’omissione” vera e propria.

Le maggiori difficoltà interpretative risiedono nella individuazione degli esatti confini di punibilità della fattispecie di cui al secondo comma dell’art. 328 c.p.

Non sarà sfuggito che fino ad ora si è parlato, quale soggetto proprio, autore dei delitti in esame, di Pubblico dipendente; tale scelta linguistica si è utilizzata in quanto il Legislatore dell’art. 328 c.p. ha inteso sottoporre a sanzione penale sia il Pubblico Ufficiale che gli incaricati di Pubblico servizio, quindi, con notevole ampiezza del personale statale interessato dalla normativa in riferimento.

Il delitto di rifiuto di atti di ufficio consiste nella condotta del Pubblico Ufficiale, o appunto dell’incaricato di Pubblico servizio, i quali, indebitamente, rifiutino un atto del proprio ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo.

L’uso del termine “Rifiuto” consente una più semplice esegesi della condotta che si intende sanzionare: essa dovrà sempre essere conseguente a un ordine gerarchico o una situazione cogente e dovrà manifestarsi attraverso un diniego esplicito o di chiara evidenza se posto in essere per fatti concludenti.

Due esempi: l’agente di Polizia che si rifiuti di eseguire l’ordine del superiore; il tecnico comunale che, essendo a conoscenza della possibile mancanza di staticità di un fabbricato, non ponga in essere le dovute prescrizioni di Legge, e quindi, nella sostanza, rifiuti di applicare norme cogenti.

Assai più problematico è invece delineare precisi contorni normativi all’incriminazione per omissione di atti di ufficio, delitto, come si è detto, previsto e sanzionato dal secondo comma dell’art. 328 c.p.

Il Legislatore si premura innanzitutto di differenziarlo esplicitamente dal precedente reato di rifiuto di atti di ufficio, mediante la formula “fuori dei casi previsti dal primo comma”.

Questo dell’omissione è il delitto proprio del Pubblico Ufficiale o dell’incaricato di Pubblico servizio, il quale entro trenta giorni dalla richiesta di chi ne abbia interesse, non compia l’atto del suo ufficio e non risponda per esporre le ragioni del ritardo.

Gli aspetti problematici sono dunque molteplici:

1. Momento di decorrenza del termine di trenta giorni per il compimento dell’atto richiesto.

2. Tipo di atto amministrativo oggetto di interesse penalmente sanzionato.

3. Individuazione del soggetto “interessato”.

4. Forma della richiesta.

5. Forma della risposta espositiva del ritardo.

6. Necessità sempre e comunque di una risposta.

Si è, nell’intitolazione di questo scritto, definito il delitto in esame una vera e propria “insidia” per il Pubblico dipendente.

Il carattere insidioso risiede nella estrema vaghezza delle risposte giurisprudenziali a quegli aspetti problematici sopra indicati.

In questa sede è possibile solo indicare dei punti fissi nell’interpretazione della fattispecie, essendo le zone di confine purtroppo ancora molto incerte.

Giurisprudenza maggioritaria sembra ormai orientarsi in un primo assunto: per la consumazione del delitto in esame, l’atto amministrativo richiesto deve essere a efficacia esterna alla Pubblica Amministrazione, o al più interno avente “rilevanza esterna”, non potendo valutarsi gli atti endo-procedimentali.

Tale affermazione consente di individuare anche il titolare dell’interesse alla richiesta dell’atto, il quale sarà sempre il cittadino estraneo alla Pubblica Amministrazione, almeno per l’attività richiesta.

Altro punto molto dibattuto è quello della decorrenza del termine perentorio indicato all’art. 328 c.p. (trenta giorni), problema sul quale “attualmente” la Giurisprudenza sembra orientarsi nel senso della non sovrapponibilità con i termini stabiliti dalla Legge n. 241/1990: vale a dire che il termine di rilievo sanzionatorio penale decorrerebbe dopo il decorso dei termini amministrativi dettati dalla L. 241/1990.

La forma della richiesta dell’atto da parte dell’estraneo alla Pubblica Amministrazione, deve essere quello scritto con natura di diffida.

Sulla forma della risposta; la Legge non fornisce alcuna indicazione: il ché lascia intendere che anche l’oralità sia sufficiente.

Consigliabile, però, è sempre la forma scritta, se non altro al fine di potere provare d’aver fornito la risposta richiesta.

Qualora il Dipendente Pubblico intenda giustificare le ragioni del ritardo, è consigliabile una motivazione il più congrua possibile.

Nel silenzio normativo è opportuno evitare mere formule di stile che potrebbero essere valutate quale sostanziale inerzia dell’agente.

Ma l’aspetto più problematico è quello che attiene alla individuazione delle “richieste” rivolte alla Pubblica Amministrazione, giuridicamente meritevoli di mettere in moto il meccanismo procedimentale che porti all’emissione dell’Atto di Ufficio, ovvero alla esposizione delle ragioni del ritardo.

Il pericolo o l’insidia risiede proprio in quelle richieste, giudicate non suscettibili di venire prese in considerazione, per la loro infondatezza, che potrebbero al contrario venir valutate rilevanti dal Giudice Penale.

E’ quest’ultimo l’ambito più tormentato di questa delicata materia, dove, come si diceva sopra, è sempre in agguato la sovrapposizione tra poteri dello Stato, e dove, purtroppo, in assenza ancora di riferimenti normativi più tassativi, il Dipendente Pubblico è sottoposto ad acrobazie comportamentali, pur di non rischiare spesso incriminazioni inutili, quanto futili, ciò evidentemente a discapito proprio del tanto auspicato Buon andamento della Pubblica Amministrazione. Sempre in attesa di interventi legislativi in grado di dare maggiore chiarezza alla materia, resta all’interprete e al pratico lo studio di strategie processuali in grado di creare norme che contemperino tutti gli interessi in campo, secondo buon senso.

Avv. Salvatore VOLPE

 

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