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21/11/2017 09:20
Home Articoli EDILIZIA E URBANISTICA Segnalazione irregolarità  relativamente ai lavori si sistemazione aree urbane

Segnalazione irregolarità  relativamente ai lavori si sistemazione aree urbane

Deliberazione Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 18/5/2011 n. 50

Maggioli Editore

Fascicolo 668/2010/Vila/VI

Oggetto: Oggetto: Segnalazione irregolarità relativamente ai lavori si sistemazione aree urbane – I lotto – Verde attrezzato alla via San Giuseppe ed ex strada statale S.S. 91. Comune di San Nicola Baronia (AV).
Stazione Appaltante: Comune di San Nicola Baronia (AV).
Esponente: anonimo
Riferimenti normativi: Legge 109/1994 artt. 13, 21 e 25 e ss.mm.ii.; DPR 554/99 artt. 92, 94 e 134 ; Legge n. 55/90 art. 18.
Il Consiglio
Visto il D.LGS 12 aprile 2006 n. 163  e ss.mm.ii.;
Vista la relazione della Direzione Vigilanza Lavori

Considerato in fatto

E’ pervenuta all’Autorità una segnalazione in data 23.04.2010 in forma anonima relativa ad alcune irregolarità nella conduzione dell’appalto in oggetto, eseguito per conto del comune San Nicola Baronia (AV) nel 2004 ed affidati ad una ATI verticale composta dalle imprese “P. geom. F. s.r.l.” e “C.F. Costruzioni” di C. F..
Nell’esposto viene indicato che i lavori sono stati ultimati dalla sola mandante al posto della mandataria, essendo quest’ultima in procedura di fallimento, in violazione dell’art. 94 del DPR 554/99, essendo la mandante priva dei requisiti di qualificazione adeguati nella categoria OG10, prevista nel bando come scorporabile, e posseduti invece dalla mandataria. Si evidenzia nell’esposto che l’impresa “C.F. Costruzioni” avrebbe commesso omissioni in materia di obblighi nei confronti dei dipendenti ai sensi del co. 4 dell’art. 124 del DPR 554/99 ed avrebbe subappaltato i lavori riferiti all’impianto di illuminazione ad altra ditta.
Inoltre, per tale appalto, sarebbe stato approvato un progetto di variante in corso d’opera per l’importo di 44.000,00 euro, per consentire il recupero del ribasso d’asta.
In considerazione delle affermazioni contenute nell’esposto, è stata aperta un’istruttoria, con richiesta di informazioni alla parti.Sulla scorta delle risposte pervenute si rileva che il presente appalto ha per oggetto i lavori per la sistemazione delle aree urbane I Lotto – Verde attrezzato alla via San Giuseppe ed alla ex SS 91 (quest’ultima anche individuata come via Nazionale), e si è svolto tra nell’arco di tempo tra l’anno 2002 e il 2004.
Diversamente da come riportato nell’esposto, e secondo quanto si rileva dall’atto costitutivo dell’ATI aggiudicataria, la stessa era  costituita dalla ditta “C.F. Costruzioni” (mandataria) e dall’impresa “P. geom. F. s.r.l.” (mandante); la prima qualificata in OG 3 (categoria prevalente) e la seconda in OG 10 (categoria scorporabile) a qualificazione obbligatoria.
I lavori sono stati aggiudicati per un importo di €. 181.304,17 da realizzasi “a corpo”, con un ribasso del 23,645% e sono stati consegnati in data 15.09.2003, con un termine di ultimazione di 120 giorni naturali e consecutivi; gli stessi sono stati ultimati in data 16.09.2004 e tenuto conto di due sospensioni dei lavori, in tempo utile contrattuale.
Nel corso dell’appalto è stata redatta una perizia di variante, finalizzata a migliorare l’intervento con una integrazione di € 32.288,46, ovvero, con un incremento del 17,80% circa rispetto a quello contrattuale che ha elevato l’appalto ad € 213.592,63.
Nella delibera di approvazione della variante viene addotta quale motivazione posta a fondamento della stessa la seguente generica espressione “per espresse richieste fatte dall’Amministrazione al fine di migliorare gli obiettivi dell’intervento”.
Nel corso della pubblicazione della gara d’appalto è pervenuta alla stazione appaltante una nota di contestazione dell’associazione Costruttori Edili della Provincia di Salerno, con la quale venivano manifestate alcune irregolarità presenti nel bando di gara, tra le quali, il tempo per la presentazione delle offerte indicato in giorni 20 al posto di 26 (art. 79, co. 10, del DPR 554/99); un refuso nell’indicazione di una categoria di lavori; l’impossibilità di subappaltare i lavori in OG 10, essendo maggiori del 15% del totale da appaltare (in difformità di quanto statuito dalla sentenza del TAR Lazio 7088/2002).
In esito alla predetta nota, la stazione appaltante ha giustificato il proprio operato, chiarendo che il minor tempo è stato inserito per problemi di finanziamento, riconoscendo un errore sia nell’indicazione della categoria di lavori e sia nell’impossibilità di poter subappaltare i lavori in OG 10, precisando altresì, che avrebbe adeguato per il futuro i propri bandi di gara a quanto segnalato.
In merito a quanto rilevato dall’esponente, l’Amministrazione appaltante riferisce che i lavori in OG 10 sono stati eseguiti dall’impresa mandataria in forza di un certificato di esecuzione lavori di € 61.590,06 presentato dalla stessa impresa, tali da coprire € 57.547,49 posti a contratto e che la ditta Rossi, indicata come subappaltatrice nell’esposto, ha rilasciato solo il certificato di conformità dell’impianto elettrico ed “ha fornito la sola mano d’opera, quale lavoratore autonomo”e quindi, non in regime di subappalto.  Inoltre, la stazione appaltante comprova il corretto operato dell’impresa nei confronti dei propri dipendenti, avendo il Direttore dei lavori accertato nel corso dei lavori l’adempimento di tale obbligo, mediante l’acquisizione di copia dei modelli di pagamento presentati dall’impresa all’agenzia delle Entrate.
Infine, la stazione appaltante chiarisce di non aver mai ricevuto da parte dell’impresa P. geom. F. s.r.l. alcun documento inerente il presunto fallimento, ma solo una dichiarazione attestante l’impossibilità ad eseguire i lavori in OG 10, comunque non ancora iniziati, per sopraggiunte difficoltà economiche.

Ritenuto in diritto

Preliminarmente si evidenzia che, con riferimento alle osservazioni mosse dall’Associazione Costruttori Edili della Provincia di Salerno e fatte proprie dalla stazione appaltante, non è giustificabile il ridotto tempo concesso alle imprese nella presentazione delle offerte, motivandolo con l’eventuale perdita del finanziamento, considerato che la norma non prevede tale possibilità; mentre con riferimento alla problematica sollevata in merito alla condizione posta nel bando di gara relativa all’impossibilità di poter subappaltare le lavorazioni in OG 10, si rileva, per il futuro,  che stando al vigente art. 118 comma 2 del d.lgs. 163 del 2006, così come modificato dal dlgs. 152 del 2008, tutte le prestazioni nonché le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano sono subappaltabili.
Con riferimento invece all’esecuzione dell’opera da parte della mandataria al posto della mandante, si ricorda che l’art. 94, comma 2 del DPR 554/99 (abrogato dal Dlgs. 163/06) prevedeva che “In caso di fallimento di una delle imprese mandanti ovvero, qualora si tratti di un’impresa individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del suo titolare, l’impresa capogruppo, ove non indichi altra impresa subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuta alla esecuzione, direttamente o a mezzo delle altre imprese mandanti, purché queste abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori ancora da eseguire”.
Tuttavia, preme evidenziare che nel presente caso di subentro tra mandataria e mandante, lo stesso non è stato operato a seguito di fallimento della mandante dell’ATI, poiché  la ditta “P. geom. F. s.r.l.”, secondo quanto si legge da apposita visura camerale, risulta fallita con sentenza dichiarativa in data 15.12.2004 e quindi, successivamente alla data di ultimazione dei lavori.
Anche l’Amministrazione appaltante ha, tra l’altro, chiarito che in nessuna occasione l’impresa “P. geom. F. s.r.l.” avrebbe comunicato il proprio fallimento, anzi, che è presente agli atti della stessa, una sola dichiarazione (datata 29.12.2003)  dalla quale risulta che l’impresa “...intende esercitare il recesso dagli obblighi scaturenti dal contratto rep. n° 351/2003...per sopraggiunte difficoltà economiche....e che tale facoltà ......deve ritenersi consentita, pur in assenza di un’espressa disciplina legislativa. Pertanto, ....lo scrivente (geom. F. P.) nel comunicare lo scioglimento volontario e consensuale dell’associazione, fa presente di non avere alcuna pretesa creditoria circa i lavori di che trattasi, essendo gli stessi non ancora iniziati, esonerando da qualsiasi responsabilità la stazione appaltante...”; tale dichiarazione risulta allegata ad una nota trasmessa dall’impresa mandataria in data 30.12.2003, con la quale veniva comunicato alla SA la volontà di proseguire nell’adempimento contrattuale, senza alcuna sostituzione dell’impresa receduta.
Le predette date attribuite alle citate note, risultano, quindi, in contrasto con quanto riportato nella delibera di G.C. per l’approvazione della perizia di variante datata 16.7.2004, nella quale si legge testualmente “...(Delibera di) approvare lo schema di Atto di sottomissione, sottoscritto dall’impresa ATI fra le imprese “C.F. Costruzioni”, del geom. C. F. e l’Impresa “P. geom. F. s.r.l.”, con i nuovi prezzi indicati dal DL, impegnativo per l’impresa e subordinato ad approvazione per l’Amministrazione comunale;....”, ma soprattutto con quanto riportato nel Certificato di regolare esecuzione in cui a pag. 3 si legge: “...Considerato: che con nota del 21.8.2004 l’impresa mandante “P. geom. F. s.r.l.” comunicava all’impresa capogruppo l’intenzione a voler recedere dall’esecuzione delle lavorazioni di cui alla categoria OG10 per sopraggiunte difficoltà economiche-finanziarie; Vista: la nota del 21.8.2004 con la quale l’impresa capogruppo “C.F. Costruzioni”, del geom. C. F. comunicava alla direzione lavori l’intenzione di proseguire i lavori da solo senza sostituzione dell’impresa recessa, in quanto in possesso dei requisiti per l’esecuzione di tali lavorazioni: tale richiesta veniva debitamente accolta dalla stazione appaltante... ”. Tale circostanza è avvallata sia dall’impresa mandataria con la nota del 21.06.2010, con la quale ribadisce che la nota dell’impresa mandataria di voler recedere dagli obblighi del presente appalto è quella datata 29.12.2003, e sia dalla stazione appaltante nella nota del 18.06.2010 che menziona sempre e solo la stessa dichiarazione dell’impresa mandataria.
Per quanto sopra, emerge, innanzitutto, una mancanza di attenzione della stazione appaltante nella redazione degli atti, e precisamente nella delibera di approvazione della variante e nel certificato di regolare esecuzione nonché la mancata redazione di un’espressa autorizzazione concessa dalla stazione appaltante all’impresa mandataria al fine di eseguire le opere di pertinenza dell’impresa mandante, autorizzazione che, in questo caso, sarebbe comunque risultata priva di giustificazione ed in contrasto con la vigente normativa.
Infatti, nei contratti pubblici vige il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti ad una ATI, contemplato dall’art.13, comma 5 bis, della legge 109/94. Ed in base alla prevalente giurisprudenza  tale principio è giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, con il precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti e con l’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (da ultimo, Cons. St., sez.V, 3 agosto 2006, n. 5081).
Tale principio di immodificabilità deve leggersi come inteso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’ATI; lo stesso, inoltre, ritiene consentito il recesso di una o più imprese dall’associazione solo nel caso in cui quella o quelle che restano a farne parte risultano comunque titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione necessari alla realizzazione dell’intervento.
In caso contrario, rimane salva, comunque, la facoltà, per la stazione appaltante che l’abbia espressamente prevista, di interpellare il secondo classificato al fine di stipulare un nuovo contratto e portare a termine i lavori. Si sottolinea, inoltre, che l’art. 18, comma 2, della legge n° 55/1990 stabilisce che l’appaltatore è tenuto a eseguire in proprio le opere od i lavori commissionati dall’amministrazione e precisa altresì, che il contratto non può essere ceduto a pena di nullità.
Pertanto, in merito alla possibilità concessa all’impresa mandataria di eseguire le opere in categoria OG 10, si evidenzia che essendo le opere in detta categoria  a qualificazione obbligatoria, e non subappaltabili, come indicato espressamente nel bando, che opera come – lex specialis –, per poter eseguire  tali opere in OG 10, l’impresa mandataria  doveva possedere l’attestazione SOA nella suddetta categoria, come previsto dal comma 2 dell’art. 74 del DPR 554/99, indipendentemente se avesse o no un certificato di esecuzione lavori che copriva l’importo delle opere previste in appalto in OG 10.
In merito invece alla redazione della perizia di variante, sulla questione, giova ricordare, che in caso di contratto di lavori stipulato “a corpo”, nessuna delle parti contraenti può pretendere una modifica del prezzo convenuto, e che l’importo dell’appalto può subire modifiche complessivamente in aumento (od in diminuzione), qualora in corso d’opera si manifesti l’esigenza di migliorare l’intervento.
In particolare, secondo quanto previsto dall’art.  25, comma 3, secondo periodo della legge 109/94, vigente all’epoca dell’intervento in esame, l’ammissibilità di varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento dell`opera e alla sua funzionalità, è subordinata al ricorrere delle seguenti condizioni: a) devono essere disposte nell`esclusivo interesse dell`amministrazione; b) devono essere finalizzate al miglioramento dell’opera e alla sua funzionalità e di ciò va data motivazione nella relazione che accompagna la variante; c) devono essere motivate da obiettive esigenze sopravvenute e non prevedibili al momento del contratto; d) non devono comportare modifiche sostanziali.
L`importo in aumento relativo a tali varianti non può, inoltre, superare il 5 per cento dell`importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l`esecuzione dell`opera.
Al contrario, nel caso in esame, così come riportato dalla SA nella delibera di G.C. n. 34 del 16.07.2004 la variante migliorativa risulta disposta in virtù della seguente motivazione “….In seguito alla necessità di eseguire le richieste di migliorie funzionali ed adeguamenti richieste dall’Amministrazione, il direttore dei lavori ha predisposto una perizia di variante….”. Inoltre, la stessa non risulta contenuta  nel limite del 5 per cento dell’importo contrattuale originario.
A ciò deve aggiungersi il fatto che l’art. 134, comma 10, del Regolamento, dispone che tali varianti debbano essere “...approvate dal responsabile del procedimento, previo accertamento della loro non prevedibilità, e che alla loro copertura si provveda attraverso l`accantonamento per imprevisti o mediante utilizzazione, ove consentito, delle eventuali economie da ribassi conseguiti in sede di gara”.
In conclusione, con riferimento alla variante approvata dalla SA si evidenziano  da un lato la non motivata spesa al di sopra del 5% e dall’altro il mancato inserimento negli atti di approvazione di precise e dettagliate motivazioni atte a giustificarne l’adozione.
In merito alle succitate opere  subappaltate, si evidenzia che la presenza agli atti del Certificato rilasciato ai sensi della legge n. 46/90 e ss.mm.ii. dalla ditta Rossi Michele, in vigore durante l’appalto, attesta che la stessa ha effettuato lavorazioni in OG 10; infatti, ciò trova conferma nella nota del 21.06.2010, inviata dal titolare della ditta “C.F. Costruzioni”, geom. C. F., con la quale viene precisato che la predetta impresa Rossi ha effettuato solo delle opere modeste e solo in occasione dell’ultimazione dei lavori, tali comunque da poter rilasciare il certificato ai sensi della legge n. 46/90 e ss.mm.ii., avendo verificato la bontà dei materiali impiegati nell’esecuzione delle lavorazioni e sopratutto avendo eseguite opere per un importo modesto, pari ad euro 1.650,00. Tale circostanza, era anche necessaria perché l’impresa “C.F. Costruzioni” non era in possesso dell’abilitazione al rilascio di detta certificazione, come risulta dal certificato camerale dell’impresa.
Il caso in specie rientra tre quelli previsti dal comma 12 dell’articolo 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55 e ss.mm.ii. che prevede : "ai fini del presente articolo è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l`impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell`importo dei lavori affidati o di importo superiore a 100.000 ECU e qualora l`incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell`importo del contratto da affidare”.
Peraltro, anche se come accertato la realizzazione delle  lavorazioni da parte della ditta Rossi Michele è  d’importo inferiore al 2% dei lavori affidati, il Consiglio di Stato con sentenza n. 5906 del 21 novembre 2007, come richiamata anche nella deliberazione dell’AVCP n. 35 del 2008, ha stabilito che “il subappalto di lavorazioni pubbliche, quale che ne sia l’importo, è soggetto ad autorizzazione”, rilevando che “A tale conclusione conduce il tenore testuale dell’art. 18, comma 9, della legge 55/90 ….  ed il semplice rilievo, dal punto di vista sistematico, che la rilevanza degli interessi pubblici coinvolti non può restare influenzata dall’importo delle lavorazioni da subappaltare, anche perché esentare da autorizzazione una fascia di subappalti renderebbe di difficile controllo il fenomeno dei frazionamenti abusivi”.
Quindi, con riferimento alle suddette lavorazioni, si evidenzia la mancata autorizzazione ad opera della SA.
Infine, in relazione al mancato pagamento dell’impresa nei confronti dei lavoratori, si rileva che la direzione dei Lavori non ha effettuato le relative verifiche presso gli enti previdenziali ed assicurativi, come risulta dal Certificato di regolare esecuzione dei lavori, ma solo l’acquisizione in copia dei modelli di pagamento presso l’Agenzia delle Entrate che non consentono la verifica, al termine dei lavori, dell’effettivo pagamento degli oneri previdenziali e contributivi effettuati dall’impresa ai propri operai per i lavori oggetto della richiesta.
In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

approva la presente deliberazione, rilevando le seguenti illegittimità da parte della stazione appaltante:
1.    violazione di quanto previsto dall’art. 13 co 5 bis della legge 109/94 e dell’ art. 74, comma 2, del D.P.R. 554/1999, rispettivamente per l’esecuzione delle opere affidate all’impresa mandante e per la mancanza dei requisiti nella categoria OG 10;
2.    approvazione di una perizia di variante e suppletiva superiore al 5% in difformità dell’art. 25 co 3 della legge 109/94 e dell’art. 134, co. 10 sempre del DPR 554/99;
da parte del Direttore dei Lavori:
inottemperanza all’art. 124, co. 4, lett. a) del D.P.R. n. 554/1999 sia per il mancato controllo sui lavori in OG 10 e sia per il mancato accertamento della regolarità contributiva dell’impresa mandataria relativa alle maestranze;
da parte dell’impresa mandataria:
Violazione dell’art. 18 co 9 della legge n. 55 del 1990 (convertito nell’art. 118, co 8 del DLgs 163/2006) per la mancata autorizzazione del subappalto da parte della SA.

Si censura, altresì, il comportamento della Stazione appaltante per il mancato rispetto del termine minimo previsto per la presentazione delle offerte, data l’assenza di una giusta causa di riduzione dello stesso.
Pertanto, per quanto sopra rilevato, si dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori affinché trasmetta la presente Delibera:
all’Amministrazione comunale di San Nicola Baronia (AV), affinché instauri per il futuro un comportamento indirizzato all’osservanza della disciplina concernente i contratti pubblici e la buona amministrazione;
all’organo di controllo interno dell’amministrazione appaltante, al fine far  conoscere entro il termine di 30 giorni le proprie valutazioni in merito  a quanto rilevato e gli atti consequenziali che si intendono adottare;
al RUP, al fine di provvedere alla modifica del Certificato di esecuzione dei lavori rilasciato alla CR, stralciando le opere in OG 10, con conseguente invio del certificato all’Autorità;
all’impresa mandataria “C.F. Costruzioni s.r.l.”, quale controinteressata ed in merito ai rilevati profili di illeggitimità riportati nei considerati ed affinchè trasmetta la fattura di €. 1.650,00 rilasciata all’impresa Rossi per i lavori in oggetto.
Il Consigliere: Alfredo Meocci
Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 6 giugno 2011

Il Segretario: Maria Esposito



 

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