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Sull`illegittimità del silenzio amministrativo

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P. Minetti (Approfondimento 7/2/2011)

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La sentenza del TAR Lazio, sezione distaccata di Latina, n 7 del 2011, affronta un tema particolarmente delicato e interessante e sempre molto vitale nel diritto amministrativo, quello del silenzio dell’amministrazione e della difesa lasciata al cittadino, di fronte all’inerzia della p.a., su una richiesta a provvedere.

Il thema decidendi è su una richiesta di permesso di costruire di una attività commerciale/industriale che è rimasta senza risposta dal 2007.
Sappiamo che il procedimento edilizio è normato da una legge speciale, il testo unico per l’edilizia, che dispone che il trascorrere dei termini previsti dal d.P.R. 380/2001 – ossia 60 più 15 gg per i comuni fino a centomila abitanti e 120 più 15 gg per i comuni con un maggior numero di abitanti - senza che l’amministrazione risponda, in maniera espressa, costituisce un silenzio significativo, da intendere come rifiuto.

La normativa regionale può cambiare questo stato di cose, rimanendo nel solco della legge di principi, e, per esempio, nella Regione Emilia Romagna il silenzio su una richiesta di permesso di costruire, costituito per la scadenza dei termini a provvedere, costituisce un permesso tacito, cioè il silenzio significativo vuol dire sì.

Tornando alla decisione dei Giudici del Lazio va detto che gli stessi si sono trovati di fronte ad una domanda in cui l’interessato chiedeva – oltre al diritto ad avere una risposta espressa - che venisse sancita l’illegittimità del comportamento amministrativo e il diritto ad avere una risposta.

Ma il diritto ad ottenere una risposta affermativa oppure il semplice diritto ad una risposta?
La domanda non è peregrina perché sappiamo che il legislatore ha introdotto una potestà speciale, in capo ai Giudici Amministrativi, con la legge 15/2005, innovando l’articolo 2 della L 241/90 in maniera tale per cui il Giudice potesse conoscere della fondatezza della istanza del privato.
Il che significava, tradotto in termini più comprensibili, che il GA, entrando nel merito di quanto richiesto, poteva anche rispondere al privato sul merito della richiesta, stabilendo che la stessa fosse, o meno, fondata.
Il GA, nel solco di una secolare tradizione secondo cui il potere giudiziario non si sostituisce a quello amministrativo se non per i casi di amministrazione vincolata, ossia quando non vi sia alcuna potestà discrezionale di valutazione e scelta, riconosciuta alla PA, si è sempre astenuto dal sostituirsi alle decisioni amministrative, preferendo, correttamente, ricorrere al commissario ad acta, per l’emissione di provvedimenti dovuti ma non emanati.

Nel caso del silenzio procedimentale il legislatore è intervenuto, negli ultimi anni, ben tre volte sulla norma.
1) La prima con la legge 15/2005 innovando l’articolo 2 della L 241/90, e disponendo che l’amministrazione avesse un obbligo espresso di rispondere al privato, nel tempo previsto per il procedimento de quo, ed ove non fosse previsto un termine che lo stesso fosse di 90 giorni.
Poi con la legge 80/2005, che ha riscritto l’articolo 20 sul silenzio stabilendo che, ad eccezione dei casi in cui una legge speciale non disponga diversamente, il silenzio amministrativo equivale ad un assenso (per inciso, tuttavia, il cittadino che si è rivolto al TAR Lazio è di fronte ad una legge speciale che prevede un altro tipo di significato per il silenzio).
2) Poi con la legge 69/2009 secondo cui il termine per provvedere ritorna ad essere di 30 giorni (con una nuova modifica dell’articolo 2 della L 241/90) e stabilendo un tempo di un anno per la PA per rispondere e attivando una tutela, per il cittadino che volesse adire il Giudice, tale per cui, alla scadenza del termine a provvedere, lo stesso potesse comunque rivolgersi al GA, anche se avesse ottenuto un silenzio favorevole (1).
3) Dopo un solo anno dalla entrata in vigore della norma introdotta dalla l. 69/2009 il legislatore ha nuovamente modificato l’articolo 2 della legge 241/90, che, di fatto, era una norma che coniugava sia una parte sostanziale che una procedurale, con il codice del processo amministrativo, approvato con D. Lgs 104/2010, che ha disposto sul rito del silenzio, ossia sulla tutela procedurale da assegnare al cittadino che non avesse avuto alcuna soddisfazione di risposta amministrativa (si legga la nota precedente del Consiglio di Stato che aveva evidenziato la difficoltà processuale di provvedere in ordine al silenzio).
Gli articoli dedicati al ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione sono il 31 e il 117 (che dispone sul rito)(2) .

Il ricorso va promosso contro il silenzio amministrativo che si forma ai sensi dell`art. 2 della L. n 241 del 1990, così come da ultimo modificato dalla L. n 69/2009 da parte di chi vanti un interesse legittimo al provvedimento omesso.
Il ricorso è escluso nel caso in cui il bene della vita richiesto sia costituito da attività materiale o da un provvedimento in autotutela della PA, che, come sappiamo, è nella piena discrezionalità amministrativa.

Il rito camerale, disposto dall’articolo 117 del codice, prevede che l’interessato notifichi il ricorso all`amministrazione e ad almeno un controinteressato nel termine oggi previsto dall`art. 31 del medesimo cidice; il termine è rimasto di un anno, dalla scadenza del procedimento, come era stato fissato nell’ottavo comma dell’articolo 2 L 241/90 innovata dalla legge 69/2009 e ora nuovamente innovato dal codice (che ha spostato la disposizione nella sede propria), dove è allocato, in sede propria, le parti di norma di ordine processuale (3).
La previsione espressa dell`obbligo di notifica ad almeno uno dei controinteressati è stata introdotta per risolvere il dibattito formatosi in ordine alla configurabilità di tale onere a fronte di un`attività omissiva. E consente una partecipazione anche di coloro che possono essere incisi dal provvedimento richiesto, nella loro qualità di controinteressati, non sempre facilmente individuabili.

Nello stesso ricorso avverso il silenzio può essere promossa anche una azione risarcitoria, che seguirà un altro rito, quello ordinario, sdoppiandosi dal procedimento sul silenzio che percorre una via più breve per la sentenza.
La decisione del giudice è assunta in forma semplificata e consiste nell`ordine di provvedere in un termine normalmente non superiore a trenta giorni; con la sentenza il GA può procedere alla nomina di un commissario ad acta che si sostituisca alla PA in caso di sua persistente inerzia o può limitarsi a compulsare la PA a provvedere salva la successiva nomina del commissario ad acta in caso di persistente inerzia.

Innovativo è, poi, il terzo comma, dell’articolo medesimo, che stabilisce la competenza del GA a decidere su tutte le questioni relative agli atti del commissario che non dovranno, dunque, essere impugnati con ricorso ordinario di legittimità.
In merito alla fondatezza della pretesa del cittadino il legislatore ha lasciato l’innovazione prevista nel 2005, e questa facoltà è stata utilizzata dal ricorrente nella sentenza de quo; lo stesso chiede al GA di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa.

La norma che dispone in tale senso è l’articolo 31 del codice (D. Lgs 104/2010) secondo cui, finalmente, si chiarisce quello che la giurisprudenza amministrativa italiana ha da sempre sostenuto: cioè che il GA si pronuncia solo qualora non residuino margini di discrezionalità amministrativa.
La norma chiude il dibattito formatosi a seguito dell`art. 21 bis della Legge Tar da parte del Decreto Legislativo 35/1998, che aveva condotto a ritenere che fosse possibile una nuova giurisdizione di merito del GA a fronte dell`illegittima inerzia della PA.

In conclusione di quanto letto nella parte motiva della sentenza in commento si può confermare l’orientamento legislativo che considera il silenzio come un comportamento scorretto ed illegittimo sul quale il cittadino deve avere una tutela piena e su cui lo stesso vanta un diritto di risposta.
Il ricorso per ottenere una risposta non prescinde dal proporre al Giudice anche una domanda di risarcimento del danno, per il ritardo nella risposta o per la mancata risposta espressa, come si è detto, anche se non è questo in commento il caso; non dimentichiamo che una risposta esiste in virtù del significato che il legislatore assegna al silenzio ma che si tratta di una fictio giuridica.
Tuttavia è il caso della risposta negativa che apre la via ad un risarcimento, visto il danno che può conseguire, come lesione di un autonomo bene della vita, dal silenzio amministrativo e deve, ovviamente, essere dimostrato in sede di proposizione del ricorso.
Il Giudice amministrativo laziale dispone di doversi limitare alla declaratoria di illegittimità del silenzio perché ogni altra risposta è preclusa dal fatto che, come è scritto chiaramente nella parte motiva, è fondata su accertamenti di ordine tecnico e da valutazioni che sono rimesse alla competenza dell’amministrazione, che non può essere altrimenti sostituita.

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(1)Si riporta il testo dell’articolo 2 per comodità di lettura. E anche dell’articolo 2 bis che ha introdotto la codificazione della figura del danno da ritardo, già esistente nella nostra legislazione come danno derivante da un comportamento scorretto, qui è strettamente correlato ad un ritardo, visto come un comportamento viziato.
Artt. 2 e 2 bis L. n. 241 del 1990 nel testo introdotto dalla legge n 69 del 2009
«Art. 2. - (Conclusione del procedimento). - 1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un`istanza, ovvero debba essere iniziato d`ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l`adozione di un provvedimento espresso.
2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni.
3. Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi dell`articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l`innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza.
4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell`organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3 sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l`innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l`immigrazione.
5. Fatto salvo quanto previsto da specifiche disposizioni normative, le autorità di garanzia e di vigilanza disciplinano, in conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza.
6. I termini per la conclusione del procedimento decorrono dall`inizio del procedimento d`ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte.
7. Fatto salvo quanto previsto dall`articolo 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l`acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell`amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell`articolo 14, comma 2.
8. Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini per la conclusione del procedimento, il ricorso avverso il silenzio dell`amministrazione, ai sensi dell`articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all`amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l`inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3 del presente articolo. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell`istanza. È fatta salva la riproponibilità dell`istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.
9. La mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale»;
c) dopo l`articolo 2 è inserito il seguente:
«Art. 2-bis. - (Conseguenze per il ritardo dell`amministrazione nella conclusione del procedimento). - 1. Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all`articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell`inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
2. Le controversie relative all`applicazione del presente articolo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni»;
(2) Art.31
Azione avverso il silenzio e declaratoria di nullita`
1.Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo, chi vi ha interesse puo` chiedere l`accertamento dell`obbligo dell`amministrazione di provvedere.
2. L`azione puo` essere proposta fintanto che perdura l`inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. E` fatta salva la riproponibilita` dell`istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.
3. Il giudice puo` pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attivita` vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalita` e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall`amministrazione.
4. La domanda volta all`accertamento delle nullita` previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell`atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d`ufficio dal giudice. Le disposizioni del presente comma non si applicano alle nullità di cui all`articolo 114, comma 4, lettera b), per le quali restano ferme le disposizioni del Titolo I del Libro IV.
(3) La Giurisprudenza aveva, dal canto suo, individuato alcuni problemi in relazione al rito del silenzio; si veda l’affermazione contenuta in Consiglio Stato sez. IV del 12 febbraio 2010 n. 773 che afferma la specialità del rito relativo al silenzio di rifuto e la sua inconvertibilità....
È inammissibile il ricorso che propone contestualmente un`azione avverso il silenzio - rifiuto dell`Amministrazione e un`altra volta all`annullamento di specifici provvedimenti, non potendosi introdurre due distinti mezzi, disciplinati da differenti riti ed aventi diverso oggetto e contenuto, attesa l`incompatibilità del procedimento camerale in materia di silenzio rifiuto (sostitutivo anche di ogni pronunzia cautelare) con quello ordinario di sostanziale natura impugnatoria, che si svolge in pubblica udienza e nel quale il primo di detti procedimenti giurisdizionali ( silenzio - rifiuto ) non può essere convertito, operando soltanto sul piano processuale e rivelandosi, quindi, non idoneo al conseguimento di statuizioni attinenti al merito della vertenza.
Il rito relativo al silenzio rifiuto (rectius silenzio inadempimento) trova applicazione solo a fronte di posizioni di interesse legittimo con esclusione delle situazioni giuridiche di diritto soggettivo.

 

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