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20/11/2017 22:20
Home Articoli PUBBLICO IMPIEGO Incarichi a contratto: le contraddizioni di Anci e Upi

Incarichi a contratto: le contraddizioni di Anci e Upi

L. Oliveri (La Settimana degli Enti Locali)

Maggioli Editore

Ancora una volta l’Anci, in questo caso in collaborazione con l’Upi, ci riserva un’interpretazione autorevole, ma prevalentemente “politica” e staccata dall’analisi tecnica, nel tentativo di dimostrare che la questione della dirigenza a contratto sia “controversa” e per giustificare l’ingiustificabile.
La nota interpretativa delle due associazioni dello scorso 21 dicembre “Il conferimento di incarichi dirigenziali a termine negli enti locali” dimostra una pervicacia sicuramente degna di miglior destinazione.
In sostanza, le associazioni vorrebbero affermare che la questione sull’applicabilità dell’articolo 110 del d.lgs. 267/2000 sarebbe ancora aperta, anche dopo e nonostante la chiarissima sentenza della Corte costituzionale n. 324/2010. Per poi contraddirsi totalmente nella parte finale.
Pare opportuno, allora, mettere in evidenza un punto fondamentale. Il documento di Anci e Upi sostiene: “Ad oggi il dibattito in merito al rapporto intercorrente tra le due previsioni normative ‑ comma 6 dell’art. 19 del d.lgs n. 165/2001 e articolo 110 del t.u.e.l., che costituisce norma speciale per le amministrazioni locali ‑ è aperto e gli orientamenti appaiono diversificati”.
Non sembra il modo corretto di porre il problema. Una questione può considerarsi “aperta” quando in dottrina, in giurisprudenza e tra gli operatori emergano contrastanti valutazioni e decisioni, soprattutto se il contrasto operi in giurisprudenza e se vi siano note interpretative ufficiali, del legislatore o del governo, in contrasto tra loro.
Altrimenti, più correttamente, nonostante una questione interpretativa non risulti “aperta”, si deve affermare che le conclusioni cui sia pervenuta la giurisprudenza, invece che il legislatore in sede di interpretazioni, non siano condivisibili.
Anci ed Upi hanno, ovviamente, tutto il diritto di non condividere la lettura che dell’articolo 19, commi da 6 a 6-ter, del d.lgs. 165/2001 ha fornito la Consulta, né le ragioni alla base della sostanziale disapplicazione dell’articolo 110 del d.lgs. del d.lgs. 267/2000 da parte della Corte dei conti, sez. reg. di controllo del Veneto, col parere 15.11.2010, n. 231. Ma non possono affermare che la questione sia “aperta”.
Tutto al contrario, essa è da considerare chiusa, in particolare dopo l’intervento della Corte costituzionale. La quale, tanto per ricordare la questione, ha rilevato che l’articolo 19, comma 6-ter, del d.lgs. 165/2000 non vìola la Costituzione e, dunque, non lede alcuna posizione di autonomia costituzionalmente protetta degli enti locali, nel momento in cui estende anche nei loro confronti il la disciplina del comma 6, in tema di conferimenti di incarichi dirigenziali.
Di fronte alla chiarissima espressione della Consulta, non possono esservi equivoci: se l’articolo 19, comma 6-ter, del d.lgs. 165/2001 è costituzionalmente ineccepibile, il legislatore statale ben poteva, come ha fatto, estendere anche a regioni ed enti locali la disciplina relativa al conferimento degli incarichi dirigenziali a contratto. E, in applicazione del principio della successione delle leggi nel tempo, lex posterior derogat legi priori, sicché l’articolo 19, comma 6, del d.lgs. 267/2000 soppianta l’articolo 110, commi 1 e 2, del d.lgs. 267/2000, con buona pace di chi intenda ancora reperire nell’ordinamento appigli per mantenere in vita il cadavere di questa norma.
In effetti, a meglio vedere, la questione risulta “chiusa” ancora da prima e, in particolare, a partire dalle sentenze nn. 103 e 104 del 2007 della Corte costituzionale. Le quali hanno affermato in maniera chiarissima che la dirigenza pubblica non può essere considerata “fiduciaria”, e che la precarizzazione derivante dalla configurazione del contratto come a tempo determinato lede l’autonomia dei dirigenti, impedendo l’esplicazione della loro funzione in termini di garanzia di imparzialità, efficienza ed efficacia.
Come potesse, a quel punto, considerarsi compatibile con la Costituzione in particolare il comma 1 dell’articolo 110, per effetto del quale gli enti locali potrebbero (e molti sono gli esempi concreti) costruire una dirigenza interamente a tempo determinato, nessuno è mai riuscito a spiegarlo. Semplicemente, perché non ci può essere spiegazione.
Per evitare la creazione di una dirigenza che invece di essere “servente” sia semplicemente “servile” è evidente che l’accesso ai ruoli deve avvenire per concorso, non con selezioni di natura ibrida e che la costituzione del rapporto deve essere stabile a tempo indeterminato. Margini di flessibilità sono possibili. Ma sono, appunto, “margini”. Non può dirsi compatibile con il disegno costituzionale una dirigenza interamente reclutata per via fiduciaria o, in ogni caso, insediata esclusivamente con contratti a tempo determinato.
Questi elementari e perfettamente comprensibili principi furono oggetto di chiarimento con la sentenza della Corte dei conti della Lombardia, sez. giurisd., 24.3.2009, n. 165, mirabilmente capace di calare nella realtà concreta l’incompatibilità dello spoil system selvaggio discendente dall’articolo 110 del d.lgs. 267/2000, proprio alla luce della giurisprudenza costituzionale.
E che la giurisprudenza costituzionale sia la fonte e la base di una diversa visione e ricostruzione della disciplina relativa agli incarichi dirigenziali lo conferma la stessa riforma Brunetta, in alcuni passaggi che Anci ed Upi possono anche fingere di non vedere, ma che sono esistenti e forti. L’articolo 6, comma 2, lett. h), della legge 15/2009 (le legge delega da cui è scaturito il d.lgs. 150/2009) ha demandato al legislatore delegato il compito di ridefinire la “disciplina relativa al conferimento degli incarichi ai soggetti estranei alla pubblica amministrazione e ai dirigenti non appartenenti ai ruoli, prevedendo comunque la riduzione, rispetto a quanto previsto dalla normativa vigente, delle quote percentuali di dotazione organica entro cui è possibile il conferimento degli incarichi medesimi” (1). Tale delega è stata attuata con una disciplina unitaria degli incarichi a contratto, valevole per ogni amministrazione pubblica: appunto, l’articolo 19, comma 6-ter, del d.lgs. 165/2001. In maniera ancora più chiara, il comma 1 sempre dell’articolo 6 della legge 15/2009 dispone: “L’esercizio della delega nella materia di cui al presente articolo è finalizzato a modificare la disciplina della dirigenza pubblica, al fine di conseguire la migliore organizzazione del lavoro e di assicurare il progressivo miglioramento della qualità delle prestazioni erogate al pubblico, utilizzando anche i criteri di gestione e di valutazione del settore privato, al fine di realizzare adeguati livelli di produttività del lavoro pubblico e di favorire il riconoscimento di meriti e demeriti, e al fine di rafforzare il principio di distinzione tra le funzioni di indirizzo e controllo spettanti agli organi di governo e le funzioni di gestione amministrativa spettanti alla dirigenza, nel rispetto della giurisprudenza costituzionale in materia, regolando il rapporto tra organi di vertice e dirigenti titolari di incarichi apicali in modo da garantire la piena e coerente attuazione dell’indirizzo politico degli organi di governo in ambito amministrativo” (2).
Dunque, per riassumere:

  1. la giurisprudenza costituzionale ha espresso un consolidato orientamento in base al quale lo spoil system è da considerare contrario a Costituzione e strumenti di costituzione del rapporto di lavoro dirigenziale a tempo determinato, in quanto accessori allo spoil system, sono contrari a Costituzione e vanno utilizzati in modo estremamente contenuto;
  2. il legislatore ha riformato il d.lgs. 165/2001 esprimendo in modo trasparente l’intento di rispettare la giurisprudenza costituzionale, proprio con specifico riferimento alla dirigenza;
  3. la legge delega, coerentemente con l’intento indicato sopra, ha espressamente imposto al legislatore delegato di ridurre le quote percentuali di dirigenti a contratto;
  4. il d.lgs. 150/2009, adempiendo alla delega, ha provveduto estendendo all’ordinamento locale, prima caratterizzato da una norma, l’articolo 110, comma 1, del t.u.e.l. idonea ad assumere a tempo determinato il 100% dei dirigenti previsti dalla dotazione organica (in contrasto evidentissimo con la lettura costituzionalmente orientata delle norme), l’articolo 19, comma 6, da cui discende l’effetto di restringere sia le percentuali, sia di rendere più rigorosa la selezione dei dirigenti a contratto;
  5. la Corte costituzionale ha riconosciuto la legittimità costituzionale dell’articolo 19, comma 6-ter.

È veramente ammirevole, in presenza di questo quadro chiarissimo, lo sforzo di Anci ed Upi di “instillare” ancora dubbi, per la verità inesistenti. Il documento delle due associazioni esordisce così: “Come noto, l’art. 27 prevede che gli enti locali, nell’esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano i propri ordinamenti, “tenendo conto delle relative peculiarità”, ai principi contenuti nelle disposizioni del Capo II”. Insomma, si vuol adombrare la necessità di un’intermediazione regolamentare, per l’applicazione delle norme.
Idea piuttosto bislacca. Le regole di cui si tratta discendono direttamente dalla Costituzione: non è, ovviamente, immaginabile che la diretta attuazione di principi costituzionali possa essere condizionata dalla volontà o dall’inerzia di procedere mediante regolamenti di adeguamento. Nel caso di specie, non c’è nulla da adeguare, perché la Consulta ha trattato e risolto il problema degli incarichi a contratto a valere erga omnes, per tutte le amministrazioni. In ogni caso, come sempre, Anci ed Upi dimenticano un piccolo, ma non trascurabile, particolare: ai sensi dell’articolo 88 del d.lgs. 267/2000 tutte le disposizioni del d.lgs. 165/2001, ivi comprese quelle connesse alla dirigenza, si applicano automaticamente, senza necessità di interposizione regolamentare, all’ordinamento locale. Perché, allora, insistere su una norma priva di rilievo ed utilità pratica, quale l’articolo 27 del d.lgs. 165/2001, se non per alzare polvere?
Il documento prosegue nella difficoltosissima arrampicata sugli specchi, con un capolavoro di contorsione interpretativa, nell’affermare che la Corte costituzionale, nella sentenza n. 324/2010 “valuta «nel suo complesso» i contenuti del comma 6 e non si esprime, nello specifico, in merito alla percentuale massima di incarichi conferibili a soggetti esterni, pure contenuta nel citato comma 6, percentuale che difficilmente pare potersi far rientrare nella materia dell’ordinamento civile ma che, evidentemente, attiene ad un aspetto della disciplina dell’organizzazione delle Amministrazioni”. Ma, cosa si pretende dalle sentenze della Corte costituzionale? Che entrino in dettagli già esauriti dal legislatore?
Ovvio che la Consulta esamini le norme, sul piano della loro legittimità costituzionale, nel loro complesso. Ma, a meno di non considerare le sentenze della Consulta passibili di riesame da parte delle associazioni dei comuni e delle province, la conclusione tratta dalla sentenza 324/2010 non può essere letta nel modo riduttivo paventato dal documento del 21 dicembre. Inutile e pretestuoso è affermare che poiché la Consulta non si è soffermata sulla percentuale degli incarichi esterni, allora sarebbe ancora possibile fissarli in modo diverso da quanto previsto dall’articolo 19, comma 6. Se tale norma si applica, come si applica in quanto costituzionalmente legittima, il discorso è chiuso. La percentuale è quella.
Magari può considerarsi non adeguata al numero generalmente molto ridotto dei dirigenti degli enti locali, poiché solo nei grandi comuni e nelle province vi è una quantità di dirigenti tali per cui la percentuale dell’8% dei ruoli possa risultare significativa. Ma, tale ridotta possibilità per gli enti locali di acquisire dirigenti a contratto è perfettamente coerente con la giurisprudenza costituzionale maturata dal 2007 e con la riforma-Brunetta nel suo complesso, uniti proprio nell’intento di ridurre il numero dei dirigenti a contratto nelle amministrazioni pubbliche.
Inutile, ancora, è sottolineare che la sezione regionale del Piemonte della Corte dei conti ha rimesso la questione alle sezioni riunite. Dopo la sentenza n. 324/2010 della Consulta, cosa si aspettino Anci e Upi dalle sezioni riunite è difficile capire…
Sul tema, il documento aggiunge: “Peraltro, se tali percentuali [il 10% della dirigenza di prima fascia e l’8% della dirigenza di seconda fascia, nda], anche complessivamente intese, si dovessero ritenere applicabili alle autonomie locali in via puntuale, a prescindere da ogni potestà di adeguamento, si giungerebbe al paradosso per cui negli Enti di minori dimensioni sarebbe annullata la possibilità di conferire incarichi dirigenziali a termine (il 18% negli Enti di piccole e medie dimensioni e con aree direttive molto contenute non consente di assumere neppure una unità) con ciò contravvenendo alla volontà del legislatore stesso che, pur definendone i limiti, riconosce la possibilità di ricorrere ad incarichi dirigenziali a termine”.
In primo luogo, si deve osservare che le percentuali di cui all’articolo 19, comma 6, del d.lgs. 165/2001 non possono essere sommate. È troppo semplicistico e banale pensare di operare sulle percentuali, senza riferimento ai numeri assoluti che stanno loro dietro. Il Conto del personale riferito al 2008 ha censito 317 dirigenti di prima fascia e 2850 dirigenti di seconda fascia, nello Stato. Complessivamente, dunque, nelle amministrazioni statali, a dotazioni invariate, potrebbero essere assunti a contratto 32 dirigenti di prima fascia e 228 dirigenti di seconda fascia. Sommando i due risultati, su un totale di 3167 dirigenti (tra prima e seconda fascia) potrebbero essere reclutati a tempo determinato 260 dirigenti: cioè l’8,21% complessivo. Si dimostra, allora, che la somma delle due percentuali del 10 e dell’8 per cento costituisce una falsa applicazione della norma ed una soluzione illegittima.
In secondo luogo, è veramente paradossale sostenere che l’applicazione delle percentuali di cui all’articolo 19, comma 6, andrebbe contro alla volontà del legislatore, perché questo, pur definendone i limiti del ricorso alla dirigenza a contratto, ne riconosce la possibilità di impiego. Che cosa vuol dire? Nulla. È ovvio che il legislatore riconosce la possibilità di avvalersi di dirigenti a tempo determinato. Ma, tale possibilità è circoscritta a precisi presupposti e condizioni, tra i quali anche le percentuali. Sono troppo basse? Ben venga. Si rispetta il principio, voluto dalla Consulta e dallo stesso legislatore, di ridurre gli incarichi a contratto.
Non merita, poi, eccessivo approfondimento l’insistenza sull’articolo 1, comma 4, del d.lgs. 267/2000. Per approfondire l’assoluta inutilità di questa norma, basti:

  1. rinviare alle valutazioni che di essa ha, condivisibilmente, fatto la Corte dei conti, sez. autonomie, con il parere n. 10/2010;
  2. rinviare alla felice ricostruzione sistematica operata dalla Corte dei conti del Veneto, con il parere 15.11.2010, n. 231;
  3. osservare che se l’articolo 1, comma 4, del d.lgs. 267/2000 avesse qualche ruolo e funzione, la Consulta ne avrebbe dovuto tenere conto nella sentenza 324/2010, la quale indirettamente conferma che si tratta di norma tamquam non esset.

Dunque, visto che l’ordinamento è un ordine di regole, se l’articolo 19, comma 6-ter, del d.lgs. è costituzionalmente legittimo, esso travolge l’articolo 110, commi 1 e 2, del d.lgs. 267/2000, il quale, contrariamente a quanto affermano Anci ed Upi, non è vigente perché non esplicitamente abrogato. Poiché l’articolo 1, comma 4, del t.u.e.l. non vale nulla e poiché esiste l’abolizione implicita, esso è irrimediabilmente travolto dalla riforma Brunetta.
In ogni caso, Anci ed Upi, dopo aver esordito con la “voce grossa” perorando l’impossibile causa della vigenza dell’articolo 110, poi affermano: “Pertanto, la ratio del comma 6 dell’art. 19 è quella di evitare che le amministrazioni utilizzino in maniera eccessiva lo strumento dell’incarico dirigenziale a termine, coerentemente con il quadro normativo vigente dettato dall’art. 27 del d.lgs. n. 165/2001 e dall’art. 110 del 267/2000. Ciascun Ente è tenuto certamente a recepire nel proprio regolamento il principio di contenimento degli incarichi a termine, definendo preventivamente una percentuale in relazione alla dotazione organica della dirigenza e dell`area delle posizioni organizzative. Occorre in altri termini adeguare la fonte regolamentare rendendola coerente con quella di principio, avendo cura di fare in modo che la percentuale di incarichi conferiti a soggetti esterni sia una quota limitata rispetto al totale degli incarichi dell’area direttiva” (3). Ma, nell’affermare questo, il documento si contraddice clamorosamente. Infatti, ammette che l’articolo 110, il quale consentirebbe la copertura del 100% della dotazione organica con contratti a termine, è di fatto disapplicato, anche se tenta di riaffermare l’impossibile, cioè la necessità dell’intermediazione regolamentare ad un effetto immediato e diretto della riforma Bunetta.
Ulteriore insanabile contraddizione con se stesse Anci ed Upi la propongono nell’affermare: “Circa le modalità di conferimento dell’incarico con contratto a tempo determinato, la riforma non modifica per questa parte l’art. 19, comma 6. Deve tuttavia evidenziarsi che il comma 1-bis dell’art. 19 introdotto dal d.lgs. 150/2009 prevede la necessità che le amministrazioni rendano conoscibili, anche mediante pubblicazione di apposito avviso sul sito istituzionale, il numero e la tipologia dei posti che si rendono disponibili nella dotazione organica ed i criteri di scelta, acquisendo e valutando le disponibilità dei dirigenti. Al riguardo si segnala che la giurisprudenza della Corte costituzionale (sentenze nn. 103 e 104 del 2007 e sentenza n. 161 del 2008) ha espresso un chiaro orientamento volto ad escludere l’esistenza di una dirigenza di «fiducia» e dunque la possibilità di una interpretazione della normativa vigente nel senso di ammettere la scelta discrezionale, senza limiti, dei soggetti esterni all’ente cui conferire gli incarichi, nonché la necessità di forme di pubblicità che assicurino la trasparenza e di procedure comparative anche non concorsuali, richiedendo quindi una procedimentalizzazione dell’iter da seguire per l’affidamento di tali incarichi”. Si vede che secondo Anci ed Upi le sentenze della Consulta possono essere applicate per spezzoni, quando convenga o quando proprio non se ne possa fare a meno.
Le cose non starebbero proprio così, a meno di non ammettere l’erroneità di molti manuali di diritto costituzionale e di molte più ancora sentenze. In ogni caso, se l’articolo 19 si applica, si applica tutto. E, allora, questo vuol dire che l’articolo 110 non si applica.
Sillogismo forse semplice. Molto più semplice delle barocche argomentazioni volte a dimostrare il contrario. Ma, la geometria giuridica si fonda su confini e formule semplici e certe. Il resto, sono sofismi.

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(1) Il grassetto è a cura dell’autore.
(2) Idem.
(3) Idem.

 

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