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21/11/2017 15:03
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qualora esista davvero l’autonomia privata dei soggetti pubblici, questa ha natura

qualora esista davvero l’autonomia privata dei soggetti pubblici, questa ha natura del tutto diversa da quella delle figure soggettive private

Infatti, mentre nel privato l’autonomia è l’esito della capacità di autodeterminazione dei fini, nel pubblico la scelta dei fini non è rimessa alla libertà dell’ente, in quanto questi sono conseguenti e collegati alle sue attribuzioni, a loro volta determinate dal decisore politico.

In sintesi, per i privati l’autonomia è autodeterminazione dei fini; per il pubblico i fini sono eterodeterminati dalla legge o dall’atto costitutivo dell’ente, il che fa anche dubitare che si possa parlare di autonomia privata nelle scelte amministrative.

Affermare quindi che l’esistenza di un rapporto paritetico, convenzionale o contrattuale, anche quando diretto all’organizzazione ed al funzionamento di prestazioni pubbliche, escluda la possibilità di un controllo sulle modalità con cui tale rapporto è gestito è un’affermazione che, nella sua dirompenza, si scontra contro il sistema del diritto amministrativo, di fatto sterilizzando qualsiasi possibilità di valutazione del comportamento della pubblica amministrazione che, con il facile impiego di strumenti privatistici, potrebbe agevolmente sottrarsi addirittura ai suoi compiti istituzionali.

Simile linea di pensiero, qui contestata, oltre che essere incompatibile con i principi, appare inconciliabile con i concreti assetti ordinamentali. Essa, infatti, postula, ed anzi in ricorso è affermato espressamente, che la pubblica amministrazione operi, nei rapporti privatistici, nell’ambito dell’esplicazione della sua autonomia privata.

Pertanto, quando si verte in un rapporto paritetico, l’azione del contraente pubblico, sebbene limitata dal regolamento contrattuale, non si sottrae, nella sua concreta esplicazione, agli usuali meccanismi di controllo tipici del diritto amministrativo, atteso che si agisce in attività di concreta gestione degli interessi pubblici affidati all’ente, la cui cura è svolta tramite strumenti non di diritto amministrativo

In questo senso, ancora il D.Lgs. 198 del 2009 fornisce uno spunto interessante, visto che prevede che l’azione ivi prevista (si ripete, ancora non attuale stante la mancanza dei necessari decreti applicativi) si possa rivolgere anche verso soggetti legati all’ente affidante in virtù di rapporti certamente paritetici.

Conclusivamente, la circostanza che sussista un rapporto contrattuale tra ANAS e Ricorrente s.p.a., se, da un lato, attribuisce al soggetto privato contraente le garanzie della normativa civilistica, dall’altro non impedisce che l’azione del contraente pubblico rimanga sottoposta agli ordinari criteri di valutazione del comportamento amministrativo.

Deve quindi concludersi che, nella fattispecie in esame, la legittimazione a ricorrere degli enti territoriali deve essere pienamente affermata.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la decisone numero 8683 del 9 dicembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

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