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21/11/2017 09:10
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l’autotutela non poteva essere esercitata

l’autotutela non poteva essere esercitata in ragione del fatto che la stessa può colpire solo provvedimenti amministrativi: si era invece in presenza di un ritenuto grave inadempimento che non poteva essere sanzionato con un provvedimento in autotutela, ma doveva essere esaminato alla luce della normativa convenzionale, procedendo, se del caso, anche alla risoluzione della convenzione

Project financing: è’ fuori discussione, naturalmente, che qualora si proceda alla risoluzione della convenzione per intervenuto inadempimento, che la concessione risulta priva dello sbocco suo tipico, per cui la stessa, pur corretta, da un punto di vista pubblicistico, non ha più possibilità di essere eseguita e, da qui, la conseguenza della sua inefficacia in con creto.

Ora, come è evidente, il meccanismo che caratterizza l’istituto del progetto di finanza, come specificamente indicato negli artt. 37 bis e seguenti dell’allora vigente legge n. 109 del 1994 e successive modificazioni, prevede due distinte fasi:

 

una fase pubblicistica per la scelta del promotore, che si conclude con l’affidamento della concessione al soggetto vincitore dell’apposita sequenza di evidenza pubblica, e una successiva fase di natura prettamente privatistica, per la quale viene sottoscritta una convenzione con la quale si stabiliscono, per l’esecuzione delle attività di cui alla concessione, una serie di contrapposte obbligazioni e dove si individuano le ragioni (e il relativo procedimento) per contestare inadempimenti, per diffidare all’esecuzione di prestazioni e anche per dare corso alla eventuale risoluzione della convenzione, qualora gli inadempimenti siano così gravi da non poter essere considerati superabili con l’applicazione delle altre misure.

Sulla base di questa premessa di fatto, che poi costituisce la base su cui è costruita la fattispecie che successivamente è sfociata nel contenzioso giudiziario, al momento da decidere da parte del Collegio, si individuano le conseguenze necessitate della stessa.
E cioè: le due serie vanno tenute rigorosamente distinte, per cui, qualora si dovessero individuare vizi nel procedimento che ha condotto all’aggiudicazione della concessione, per mezzo di “project financing”, al concessionario, indubbiamente soccorrono tutti i mezzi tipici per poter procedere in autotutela da parte dell’Amministrazione al fine di caducare l’aggiudicazione, con la conseguenza del venir meno anche della successiva ed adesiva convenzione, che non ha una sua autonomia propria, ma trae la sua esistenza dall’esistenza della concessione, mentre, qualora si verifichino inadempimenti della convenzione, senza che essi tocchino in qualche modo la precedente concessione e il relativo procedimento, questi inadempimenti possono colpire esclusivamente la convenzione, nella misura che si riterrà, a seconda delle circostanze, potendo quindi anche arrivare alla risoluzione della stessa convenzione, sulla base evidentemente delle norme inserite nella convenzione stessa, che prevedono la reazione delle parti allorquando l’inadempimento risulti verificato, contestato e non sanabile in qualche modo, sempre secondo le specifiche indicazioni della convenzione stessa

E’ fuori discussione, naturalmente, che qualora si proceda alla risoluzione della convenzione per intervenuto inadempimento, che la concessione risulta priva dello sbocco suo tipico, per cui la stessa, pur corretta, da un punto di vista pubblicistico, non ha più possibilità di essere eseguita e, da qui, la conseguenza della sua inefficacia in con creto.
Il Comune di Milano ha invece proceduto invertendo la serie di atti ed operando in senso esattamente contrario: verificato l’inadempimento, sulla cui gravità non si ritiene in questa sede di doversi intrattenere, esulando il medesimo dalle ragioni della decisione, in luogo di procedere alla risoluzione del contratto nei modi previsti dalla convenzione e secondo le regole inserite nella stessa, ha tratto la conclusione della decadenza dall’aggiudicazione della concessione, che invece era stata legittimamente disposta, utilizzando poteri di autotutela che dovevano e non potevano che riferirsi alla fase pubblicistica, e, poi, da ciò ha tratto la conclusione della risoluzione del contratto.
Ora, non è chi non veda, come il provvedimento comunale sia stato illegittimamente disposto; l’autotutela non poteva essere esercitata in ragione del fatto che la stessa può colpire solo provvedimenti amministrativi, allorquando questi siano viziati, mentre nella specie non si era in presenza di un illegittimo affidamento a seguito di “project financing”, ma si era invece in presenza di un ritenuto grave inadempimento che non poteva essere sanzionato con un provvedimento in autotutela, ma doveva essere esaminato alla luce della normativa convenzionale, procedendo, se del caso, anche alla risoluzione della convenzione, con le conseguenze che prima si sono indicate.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 8554 del 6 dicembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

Allegati:
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