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20/11/2017 16:21
Home Articoli L'ESPERTO RISPONDE 2% RETROATTIVITA' - INTERESSANTE RISPOSTA DEL NOSTRO ESPERTO ALLA DOMANDA DI UN COLLEGA

2% RETROATTIVITA' - INTERESSANTE RISPOSTA DEL NOSTRO ESPERTO ALLA DOMANDA DI UN COLLEGA

A tal proposito volevo avere la tua valutazione in merito ad una possibile "chance" conseguente alla seguente frase della sezione riunita della corte dei conti trovata in una recente pronuncia:

Sezioni riunite di controllo della Corte Dei Conti n.58 del 6.12.10 dove, in commento  all’applicabilità agli Enti Locali dell’art.61 c.9 del D.L. n.112/08, viene così espressamente indicato:

 

“… in disparte ogni considerazione circa gli effetti che l’applicazione cumulata della riduzione prevista dal c.7-bis e dell’ulteriore dimezzamento di cui al c.9 dell’art.61 può verosimilmente provocare sul carattere concretamente incentivante dei compensi in questione, rischiando di risolversi in mortificazione delle professionalità interne ed in probabili logiche incrementali del ricorso all’esternalizzazione delle attività professionali, provocando incremento anziché riduzione di spesa. Peraltro, a tale effetto discorso pone in parte rimedio il recente intervento legislativo, di cui all’art.35 c.3 della L.4.11.10 n.183 …., il quale, nell’abrogare il succitato c.7-bis dell’art.61, ha riportato ad un somma non superiore al 2% la percentuale prevista dall’art.92 c.5 …” ;

Personalmente mi rincuora apprendere che ...anche in "alti luoghi" almeno ci si renda conto che la decurtazione è stata una "mortificazione" delle professionalità ....interne alla p.a.

Però ...credo onestamente che questa considerazione ...possa rappresentare un punto di partenza per una possibile interpretazione .....più favorevole dell'avvenuta abrogazione per la gestione del periodo dal 1.01.09 al 31.10.10.

 

RISPOSTA

Al fine di dare una risposta al quesito che, in parte, si differenzi da quanto esposto in precedenza, si evidenziano i seguenti punti salienti in tema di concorrenza di legislazione Stato Regioni e in tema di autonomia dei regolamenti degli enti locali.

Dal primo punto di vista, giova sottolineare che la materia dei contratti pubblici non rientra in toto nella legislazione concorrente Stato Regioni; ed invero, fin dalla sentenza nr. 303 del 2003 la Corte Costituzionale (vedasi, da ultimo, sentenza nr. 325 del 2010) ha ritenuto che la disciplina generale degli appalti rientra nella legislazione esclusiva statale dato che involge la tutela della concorrenza, riservata allo Stato mercé l’art. 117, comma 2, lett e) della Costituzione.

Di questo sembrava esserne reso conto il legislatore dato che nell’art. 4, comma 3 del dlgs nr. 163 del 2006, vien fatto espresso divieto alle regioni di occuparsi di alcuni aspetti relativi agli appalti (selezioni dei concorrenti, stipulazione contratti, sicurezza e quant’altro).

Ma, laddove non si rientri nella concorrenza, si riespande la competenza concorrente Stato Regioni di cui all’art. 117, comma 3, della Costituzione, con particolar riferimento alle materie di armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario.

Sulla base di queste coordinate ermeneutiche si può affermare che la limitazione prevista dalla modifica dell’art. 92, comma 5, del testo unico appalti, non possa colpire le Regioni, in una ottica di, come detto, coordinamento della finanza pubblica. E proprio sul punto non può non richiamarsi la sentenza nr. 325 della Corte Costituzionale che ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 23 bis del d.l. nr. 112 del 2008 in tema di osservanza delle regioni delle regole del patto di stabilità.

Già solo per questo motivo si potrebbe ipotizzare un intervento legislativo regionale volto a disciplinare il destino degli incentivi sorti dal 1.1.2009 al novembre 2010.

In relazione al rapporto Stato EELL si deve partire dalla disciplina delle fonti della retribuzione contenute nel dlgs nr. 165 del 2001, art. 2, comma 2, (nel testo vigente prima della modifica avvenuta con il dlgs nr. 150 del 2009) secondo cui i rapporti individuali di lavoro di cui al comma 2 sono regolati contrattualmente. I contratti collettivi sono stipulati secondo i criteri e le modalità previste nel titolo III del presente decreto; i contratti individuali devono conformarsi ai principi di cui all'articolo 45, comma 2. L'attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi o, alle condizioni previste, mediante contratti individuali. Le disposizioni di legge, regolamenti o atti amministrativi che attribuiscono incrementi retributivi non previsti da contratti cessano di avere efficacia a far data dall'entrata in vigore dal relativo rinnovo contrattuale. I trattamenti economici più favorevoli in godimento sono riassorbiti con le modalità e nelle misure previste dai contratti collettivi e i risparmi di spesa che ne conseguono incrementano le risorse disponibili per la contrattazione collettiva.

Proprio con riferimento alla autonomia contrattuale del personale già in regime di diritto pubblico, allora, pare opportuno verificare se non si possa parlare di violazione di un diritto acquisito da parte del personale degli EELL destinatario dell’incentivo.

In sostanza, vigente il testo dell’art. 92, comma 5, i regolamenti degli EELL, a seguito di contrattazione avevano destinato il 2% per le finalità di cui si discute.

Dall’1.1.2009 è intervenuto il comma 7 bis dell’art. 61 della L. nr. 133 del 2008 che ha così stabilito a decorrere dal 1° gennaio 2009, la percentuale prevista dall'articolo 92, comma 5, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e' destinata nella misura dello 0,5 per cento alle finalità di cui alla medesima disposizione e, nella misura dell'1,5 per cento, e' versata ad apposito capitolo dell'entrata del bilancio dello Stato".

Si è trattato di una violazione dell’art. 2, comma 2, citato, sia dell’art. 70, comma 3, del dlgs nr. 165 del 2001 (TU dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni) secondo il quale il rapporto di lavoro dei dipendenti degli enti locali e' disciplinato dai contratti collettivi previsti dal presente decreto nonché dal decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267

La avvenuta contrattualizzazione, quindi, avrebbe sottratto al legislatore statale la possibilità di intervento sul trattamento economico dei dipendenti degli EELL, demandato alla contrattazione sia centrale e locale; pertanto un intervento legislativo del genere urterebbe contro diritti acquisiti nel patrimonio del singolo lavoratore (poiché stabilito dalla contrattazione collettiva e recepita in un regolamento).

Ove mai, invece, si inquadri la questione dal punto di vista strettamente civilistico, la soluzione che segue viene dettata sulla base di precedenti riflessioni.

In particolare, occorre verificare quando sorge il diritto alla liquidazione dell’incentivo del 2%.

Una prima opzione ermeneutica sarebbe quella di far coincidere il momento genetico del diritto soggettivo alla corresponsione con l’atto di approvazione del lavoro, sì che per i lavori (o le varianti) approvate tra l’1.1.2009 e il momento di entrata in vigore della norma in commento, sarebbe sempre necessario l’accantonamento dell’1,5% per la destinazione vincolata richiesta dalla normativa del 2008.

Per converso vi potrebbero essere delle opere pubbliche delle quali è stata prevista la effettuazione tra l’1.1.2009 e la data di entrata in vigore del ripristino per le quali ancora non è stata bandita alcuna gara, né sia stato ancora pubblicato il relativo bando, e per le quali, quindi, la decurtazione dell’1,5% rispetto al 2% da riservare come incentivo per la progettazione ancora non può ritenersi applicabile dato che non sono stati posti in essere gli atti propedeutici e prodromici alla gara. Non a caso la norma parla di importo posto a base di gara e, di conseguenza, in mancanza di un bando ancora non è giuridicamente esistente una base di gara.

Vi potrebbero essere, inoltre, delle opere o dei lavori banditi dopo l’1.1.2009, ma non ancora portati a compimento, per i quali ancora non è stata effettuata la ripartizione, da adottarsi in sede di contrattazione decentrata con Regolamento, necessaria ex art. 92, comma 5, dlgs 163 del 2006; in mancanza di ripartizione non può essere adottata alcuna suddivisione e sottrazione della percentuale dell’1,5%.

Può darsi ancora il caso di opere per le quali si rende necessaria una variante o esecuzione e collaudo successivamente alla entrata in vigore della recente modifica; anche in questo caso il diritto sorge e matura ad incentivo pieno.

Il problema si pone, per converso, quando la fase di esecuzione e collaudo sia avvenuta tra l’1.1.2009 e il 24.11.2010. In questo caso vale il principio tempus regit actum, per cui la singola fase effettuata durante il periodo di decurtazione è sottoposta alla legge vigente al momento della sua effettuazione, indipendentemente dal fatto che il pagamento sia stato successivo.

Sorgono, quindi, questioni giuridiche di non poco rilievo in relazioni agli incentivi maturati nel periodo di abbattimento.

Una soluzione potrebbe essere o prevedere la corresponsione agli aventi diritto dell'1,5% provvisoriamente con la clausola di espressa ripetizione nel caso la somma venga richiesta dal titolare; oppure stipulare un CCDI (da recepire in un Regolamento dell’ente) relativo alla sorte del 1,5% maturato in questo lasso temporale. Sarebbe, però auspicabile una norma che sani gli effetti prodottisi medio tempore, anche per le evidenti difficoltà applicative della decurtazione di cui si discute.

Ed infatti, secondo la circolare nr. 2 del 2010 del MEF, la disposizione, nella parte in cui prevede la riduzione della percentuale da corrispondere al personale per le predette finalità incentivanti, ha portata generalizzata e opera con riferimento alle pubbliche amministrazioni cui si applica il citato decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Si evidenzia però che - secondo quanto previsto dall’art. 61, comma 17, del decreto legge n. 112/2008 - gli enti territoriali, gli enti di competenza regionale o delle province autonome di Trento e di Bolzano e gli enti del Servizio sanitario nazionale non devono procedere al predetto versamento. Pertanto, si ritiene che le suddette economie di spesa debbano incidere in termini positivi sui rispettivi saldi di bilancio.

Come si vede, fin dal 2008 il legislatore si era posto il quesito dell’intervento coattivo sui bilanci degli EELL e sul trattamento economico del personale, stabilendo che la somma decurtata dal 2% non dovesse essere versata allo stato, ma all’ente stesso; anzi, il comma 17 prevedeva che le economie derivanti dal taglio del compenso incentivante fossero destinate a spese di parte corrente.

 

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