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24/11/2017 19:36
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la finalità dell’art. 75 è quella di escludere dalle procedure ad evidenza pubblica imprenditori ed imprese per i quali...

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la finalità dell’art. 75 è quella di escludere dalle procedure ad evidenza pubblica imprenditori ed imprese per i quali si possa presumere una gestione non corretta dell’azienda, attraverso la verifica di parametri diversi, tra cui quello relativo alla personalità penale di amministratori e direttori.

Ciò si deduce agevolmente dall'ultimo inciso della norma, secondo cui l’impresa è ammessa, nonostante la presenza di condanne, (solo) qualora dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata.

Nel senso che in quei casi l’impresa è stata la vittima e non il complice dell’autore della condotta penalmente rilevante, e che ha posto in essere gli opportuni accorgimenti per dissociare la propria gestione da quella che sarebbe stata indotta dalla condotta sanzionata. Per altro, la gestione di cui si tratta non deve necessariamente riguardare tutta l'azienda, ma può anche essere relativa ad una parte di essa, cioè un ramo, senza che venga meno quella connessione tra la gestione e la personalità penalmente colpevole.

Basti pensare che l’influenza negativa di un soggetto condannato ben può riverberarsi sul solo ramo e non sull’intera azienda, come nel caso dell’elemento dell’avviamento, nella specie, espressamente facente parte della cessione del ramo d’azienda del 15 giugno 2009.

Deve quindi ritenersi che anche nella cessione di un ramo di azienda, oltre che ovviamente nella cessione dell’intera azienda, si realizzi una successione di alcuni elementi soggettivi pur presenti nel singolo ramo, tanto che l’eventuale inquinamento della gestione causato da un amministratore o direttore tecnico (il quale in ipotesi non sia stato trasferito alla cessionaria insieme al ramo di azienda) tuttavia riverberi la sua influenza negativa.

Una contraria tesi comporterebbe una facile elusione dei divieti di partecipazione, in violazione della disposizione contenuta nel citato art. 75, secondo cui “in ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara…”. Infatti, nell’ipotesi di cessione di ramo di azienda, sussiste il rischio del permanere dell’influenza di eventuali cedenti privi dei requisiti di affidabilità, con violazione del divieto nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara (nei medesimi termini, da ultimo, C.G.A., 26 ottobre 2010 n. 1314).

Nel caso in esame, la mancanza di tale dichiarazione non può che essere considerata rilevante, considerato che il disciplinare espressamente considerava tra i soggetti cessati dalla carica gli amministratori ed i direttori tecnici delle imprese cedute, pretendendo, per essi, che i concorrenti attestassero il possesso dei requisiti morali.

Pertanto, l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per non avere dichiarato, quali soggetti cessati dalla carica, il legale rappresentante ed il direttore tecnico dell’impresa cedente FENICE S.r.l. – in liquidazione, dalla quale, in data 15 Giugno 2009, essa si era resa cessionaria di ramo d’azienda.

Con la conseguenza che, assorbiti ulteriori vizi non esaminati, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Non può essere accolta la domanda di risarcimento del danno, atteso che, a seguito dell’ordinanza di questa Sezione resa in sede cautelare, non risulta neppure stipulato il contratto di appalto.

Le spese seguono la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4703 del 9 dicembre 2010 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

 

Allegati:
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