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23/11/2017 18:00
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Il Collegio ritiene, quindi, che la polizza fideiussoria rilasciata dalla ricorrente integri una clausola penale a garanzia de...

Il Collegio ritiene, quindi, che la polizza fideiussoria rilasciata dalla ricorrente integri una clausola penale a garanzia dell’adempimento della demolizione del fabbricato esistente prima del 31.12.2007 e che, dunque, legittimamente il Comune ne abbia chiesto il pagamento una volta accertata la permanenza dell’immobile oltre la predetta data.

Tale ultima circostanza è dimostrata dalle risultanze dei sopralluoghi eseguiti sino al 3.7.2008 – vale a dire anche oltre il termine indicato nell’istanza di proroga presentata dalla ricorrente e denegata dall’Amministrazione resistente.

Ordunque, alla luce delle richiamate considerazioni, il Collegio ritiene che nel caso di specie le parti abbiano inteso convenire una penale, volta al rafforzamento del vincolo contrattuale e alla liquidazione preventiva e forfettaria del danno per il ritardo nell’adempimento dell’obbligazione di demolire il fabbricato preesistente.

E tale ricostruzione trova conferma proprio nella volontà delle parti come espressa nella transazione sottoscritta il 14.4.2004, donde emerge evidente la volontà di impedire l’eventualità che la ricorrente possa mantenere in essere anche il fabbricato preesistente unitamente al nuovo edificio, magari approfittando di un condono o di altra normativa edilizia. 2.4.6. Pertanto le parti hanno pattuito il rilascio di una polizza fideiussoria a garanzia della demolizione della preesistenza prima del rilascio dell’agibilità per il nuovo edificio e comunque prima del 31.12.2007, attribuendo espressamente al Comune il potere di escutere la detta clausola qualora il fabbricato non fosse stato demolito entro il detto termine. Emerge, allora, evidente dal significato letterale delle espressioni utilizzate la volontà delle parti di pattuire una clausola penale che non ha natura e finalità sanzionatoria o punitiva, ma assolve alla funzione di rafforzare il vincolo contrattuale e di liquidare preventivamente la prestazione risarcitoria.

Né nel caso in esame l’operatività della clausola penale può essere esclusa dalla dedotta non imputabilità alla società ricorrente dell’inadempimento dell’obbligazione demolitoria nei termini prescritti.

Dalla mera cronologia degli atti che si sono susseguiti nel procedimento edilizio connesso all’atto di transazione stipulato inter partes non è stata dimostrata la responsabilità del Comune resistente nella mancata demolizione del fabbricato preesistente entro il 31.12.2007.

E, infatti, a seguito della sottoscrizione dell’atto di transazione del 14.4.2004, la società ricorrente chiedeva il 23.8.2004 la polizza fideiussoria di cui al punto 3 la quale veniva rilasciata il successivo 6.12.2004. La domanda di rilascio di permesso di costruire, nei termini previsti dall’atto di transazione, veniva inoltrata il 15.4.2005 e il successivo 20.12.2005 la C.E.I. esprimeva il parere favorevole. Quindi il 27.12.2005 l’Amministrazione comunale chiedeva della documentazione integrativa, la quale veniva depositata dalla società ricorrente il 28.3.2006 unitamente all’autocertificazione per il parere dell’ U.L.S.S. . Il 3.7.2006 il Comune resistente invitava la ricorrente a ritirare il titolo abilitativo, ma quest’ultima l’8.9.2006 presentava istanza di ricalcolo degli oneri concessori in assenza della riduzione ex lege. Quindi il 12.9.2006 veniva rilasciato il permesso di costruire e solo il successivo 20.6.2007 veniva presentata la comunicazione di inizio lavori. Quindi, nonostante l’autorizzazione, rilasciata dal Comune l’1.9.2007, a riprendere i lavori in deroga all’ordinanza che ne vieta l’esecuzione durante il periodo estivo, i lavori non venivano ultimati prima del 31.12.2007.

Orbene, alla luce delle predette risultanze, il Collegio non ritiene condivisibile la tesi della ricorrente secondo la quale la mancata demolizione della preesistenza prima del 31.12.2007 sarebbe da addebitare al ritardo nel rilascio del titolo edilizio da parte dell’Amministrazione resistente.

Risulta per tabulas che il permesso di costruire è stato rilasciato il 12.9.2006, all’esito di un iter che ha richiesto integrazioni documentali e riesami anche a causa delle carenze della pratica sotto il profilo sanitario (mancato versamento dei diritti sanitari per l’esame del progetto da parte dell’U.L.S.S., deposito di un’autocertificazione sostitutiva del parere dell’U.L.S.S. ammissibile solo per gli interventi di edilizia residenziale e non commerciale) e della mancata indicazione dei presupposti per la riduzione degli oneri (prontamente applicata dall’Amministrazione a distanza di pochi giorni dall’istanza della ricorrente). Inoltre, a fronte del possesso del titolo edilizio sin dal 12.9.2006, la società ricorrente ha comunicato l’inizio dei lavori solo il 20.6.2007, vale a dire a quasi nove mesi di distanza dal rilascio del permesso di costruire. Né, ad avviso del Collegio, rappresenta una valida giustificazione per il lasso di tempo intercorso tra il 12.9.2006 e il 20.6.2007 la necessità di modificare il progetto, così come originariamente redatto, per l’impossibilità di realizzarlo nel tempo residuo, vale a dire dal 12.9.2006 al 31.12.2007

Va, infine, rigettata anche la richiesta di riduzione della penale ex art. 1384 c.c. formulata, in via subordinata, dalla società ricorrente.

4.1. La giurisprudenza ha costantemente affermato che se l'ammontare fissato nella clausola penale venga a configurare, secondo l'apprezzamento discrezionale del giudice, un abuso o uno sconfinamento dell'autonomia privata oltre determinati limiti di equilibrio contrattuale, può essere equamente ridotta, ai sensi dell’art. 1384 c.c...

4.2. Posto che ai sensi dell'art. 1382 c.c. la penale "ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa", a meno che non sia "stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore", la giurisprudenza ha evidenziato "la necessità di tenere conto, nella liquidazione della prestazione risarcitoria per l'inadempimento, dell'entità del danno ascrivibile al ritardo, che sia stato già autonomamente considerato nella determinazione della penale, al fine di evitare un ingiusto sacrificio del debitore e, correlativamente, un indebito arricchimento del creditore" (cfr. Cass. Civ., II, 13.1.2005, n. 591; Cass. Civ., II, 22.8.2002, n. 12349).

4.3. Orbene, nel caso di specie le parti, nell'ambito della loro autonomia contrattuale connessa all’esercizio di un potere amministrativo relativo al procedimento edilizio, hanno convenuto una penale per l'ipotesi di ritardo nell'adempimento a prescindere dall’esecuzione della prestazione principale pure se tardiva.

4.3.1. Quindi, tenuto conto di tutte le circostanze suesposte e, in particolare, della chiara volontà degli stipulanti di fissare nel 31.12.2007 il termine entro il quale la società ricorrente avrebbe dovuto procedere alla demolizione della preesistenza, a prescindere dallo stato di avanzamento dei lavori del nuovo edificio e da ogni altra circostanza, nonché considerato che la demolizione della preesistenza, sebbene iniziata a gennaio 2008, si è protratta sino al mese di luglio 2008, ad avviso del Collegio, non ricorrono i presupposti per addivenire alla riduzione della cauzione, ai sensi dell’art. 1384 c.c. giacché non si ravvisa alcun abuso o sconfinamento dell'autonomia privata oltre determinati limiti di equilibrio contrattuale.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 6325 del 3 dicembre 2010 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia

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