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23/11/2017 17:55
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non è compito del RUP pronunciarsi sull’anomalia dell’offerta di gara anche se...

non è compito del RUP pronunciarsi sull’anomalia dell’offerta di gara anche se vi fa seguito una semplice presa d’atto da parte della Commissione

la Commissione deve operare un proprio, diretto apprezzamento della relazione tecnica redatta dal RUP e degli specifici contenuti di essa, perché spetta alla Commissione medesima la valutazione dell’anomalia

Sussiste quindi il dedotto vizio formale di incompetenza del RUP che assume valenza assorbente rispetto alle altre censure sostanziali dedotte, essendo consolidato in giurisprudenza il principio secondo cui la decisione di accoglimento del ricorso fondata sul vizio di incompetenza comporta l'assorbimento degli ulteriori motivi di gravame. Il motivo con cui si deduce l'incompetenza ha carattere prioritario e deve esaminarsi con precedenza sugli altri, poiché, una volta ritenuta incompetente l'autorità che ha emanato l'atto impugnato, la valutazione sui vizi sostanziali si risolverebbe in un giudizio meramente ipotetico sull'ulteriore attività amministrativa dell'organo competente (cfr. Cons. Stato sez. IV, 12 dicembre 2006, n. 7271; e nn. 4159/95 e 4214/01).

Nel merito, il ricorso principale è fondato con riferimento al primo motivo di censura che deduce, principalmente, violazione e falsa applicazione dell’art.10 del disciplinare di gara, in quanto “ l’esclusione della ricorrente è stata disposta direttamente dal R.U.P. e non dalla Commissione all’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. “

E’ accaduto, in pratica, che nella seduta pubblica del 05/08/2009 la Commissione di gara, dopo avere riscontrato la correttezza dei punteggi assegnati alle 9 ditte partecipanti, procedeva alla verifica di eventuali offerte anormalmente basse ai sensi dell’art.86, comma 2, del D.Lgs.163/06, individuando come tali, sia l’offerta della Ricorrente S.p.a. ( che aveva ottenuto il punteggio più elevato ) che quella della Controinteressata, seconda in graduatoria.

Di conseguenza, la Commissione di gara “ fatta salva eventuale verifica di congruità aggiudica(va) provvisoriamente la gara al …costituendo RTI Ricorrente S.p.a…con il punteggio totale di punti 91,21 …”

Con nota in pari data il R.U.P. “ …al fine di procedere all’aggiudicazione provvisoria “ invitava la Ricorrente S.p.a. , ai sensi degli artt. 87 e 88 del D.Lgs. 163/06, “ a fornire gli opportuni chiarimenti ed ogni giustificazione ritenuta pertinente in merito agli elementi costituitivi l’offerta medesima “.

Con nota n.2899 del 15/09/2009 il R.U.P. “ ha riconvocato i componenti della Commissione di aggiudicazione, a supporto tecnico dello stesso, allo scopo di compulsare la documentazione pervenuta dalla Ditta ( Ricorrente ) S.p.A. a giustificazione dell’offerta economica presentata, risultata anormalmente bassa …” , come si evince dalle premesse del verbale 22/09/2009 ( pag. 3 ). Nel medesimo atto si precisa pure che i componenti della Commissione dichiarano di avere esaurito il proprio compito “ con la consegna di tutti gli atti di gara “ e che, ciò nonostante, il R.U.P. “ richiede loro di presenziare all’apertura della busta sigillata pervenuta dalla Ditta Ricorrente per verificare l’esatto contenuto della documentazione prodotta. “

In questa singola attività certificatoria, nella non perspicua redazione del relativo verbale, sembra di capire che si sia compendiato l’intervento della Commissione, come si può desumere dal proseguo del detto verbale nel quale non si evince una autonoma valutazione o ponderazione alcuna da parte della medesima Commissione delle giustificazioni dell’offerta addotte dalla Ricorrente S.p.a., a nulla rilevando che il verbale medesimo sia formalmente sottoscritto dai componenti della stessa, dato che, come sopra osservato, gli stessi componenti avevano, all’inizio della seduta, espressamente affermato che “le competenze” della Commissione erano “terminate con la consegna di tutti gli atti di gara”.

Ed invece l’art.10, comma 1, del disciplinare di gara, di cui a ragione si deduce la violazione e falsa applicazione, prescrive che la Commissione di gara procede “ alla verificazione della soglia di anomalia ai sensi dell’art.86 del Codice degli Appalti ed alla verifica delle offerte eventualmente anomale in contraddittorio scritto con le imprese concorrenti…”

La difesa Erariale e la contro interessata controdeducono che la Commissione di gara avrebbe espresso le sue valutazioni sull’anomalia dell’offerta della Ricorrente S.p.a. nel verbale del 22/09/2009, circostanza, questa, che si è già sopra confutata ; sostengono, inoltre, che “ l’art.10 D.Lgs. 163/06 testualmente prevede che al RUP siano conferiti tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal codice, ivi compresi gli affidamenti in economia e la vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti.” ( pag.4 memoria Avv.ra, dep.10/12/2009 ).

“ La norma non lascia alcun margine di dubbio sulle amplissime attribuzioni del RUP, anche con specifico riferimento all’adozione del provvedimento di esclusione, previo rinvio esplicito, qui incontestato, al verbale della Commissione di gara convocata per il 22/9/09 “ ( ibidem ).

Al riguardo va osservato, in aggiunta al dirimente rilievo suesposto riguardo all’acclarata violazione del disciplinare di gara ( art.10, comma ) che la giurisprudenza, anche recente, del Consiglio di Stato ( sez. VI, 15 luglio 2010 , n. 4584 – citata nella memoria di replica della ricorrente ) ha statuito, in fattispecie analoga alla presente, che non è compito del RUP pronunciare sull’anomalia dell’offerta di gara anche se vi fa seguito una semplice presa d’atto da parte della Commissione (che, nella specie, non risulta avere effettuato alcuna autonoma valutazione). In sostanza, la Commissione deve operare un proprio, diretto apprezzamento della relazione tecnica redatta dal RUP e degli specifici contenuti di essa, perché spetta alla Commissione medesima la valutazione dell’anomalia. In sostanza, l’ufficio (anche se competente nel settore al quale attiene l’oggetto della gara) può, infatti, dare pareri d’ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara con aggiudicazione all’offerta più vantaggiosa, ma non può essere rimesso allo stesso il giudizio definitivo sulla congruità delle offerte allorché sia stata costituita un’apposita Commissione valutatrice, la cui semplice presa d’atto dell’attività compiuta dal RUP non soddisfa all’esigenza che la valutazione delle offerte non venga - nei suoi contenuti concreti e, in special modo, nelle sue tematiche di rilevanza giuridico-interpretativa - sottratta al vaglio dell’organo specificamente deputato a valutare i contenuti delle offerte stesse. Attraverso la valutazione dell’anomalia, infatti, viene posta in essere una concreta attività valutativa dei contenuti dell’offerta non di carattere comparativo, ma pur sempre preordinata ad indagare sugli specifici contenuti dell’offerta stessa, sulla sua affidabilità e sulla piena rispondenza, a questo stesso fine, delle giustificazioni addotte originariamente o di quelle integrative eventualmente richieste.

A cura di Sonia LAzzini

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 14243 del 3 dicembre 2010 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

 

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