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19/11/2017 22:22
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Legittima esclusione in caso di mancata produzione della dichiarazione sostitutiva attestante che...

Legittima esclusione in caso di mancata produzione della dichiarazione sostitutiva attestante che la procura dalla quale rivengono i poteri del sottoscrittore dell’istanza di partecipazione è tuttora “valida ed efficace, e che non è stata revocata, né sospesa, né modificata in tutto o in parte”.

qualora il bando commini espressamente l'esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l'Amministrazione è tenuta a dare precisa e incondizionata esecuzione a dette prescrizioni,

restando preclusa all'interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell'inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando.

Ciò va ribadito, in particolare, nelle fattispecie come quella in esame laddove la clausola sia chiaramente evidenziata nell'ambito della lex specialis, cosicché i partecipanti risultavano correttamente informati dell'obbligo di presentare la richiesta documentazione a pena di esclusione.

Con il ricorso in epigrafe, la società Ricorrente collocatasi al secondo posto della gara indetta dalla Provincia Regionale di Ragusa per i lavori di manutenzione straordinaria nelle SS.PP. 19 e 85 ha impugnato i provvedimenti con i quali la società Ambiente e Territorio s.r.l., è stata ammessa alla gara in questione ed è stata dichiarata aggiudicataria.

Il ricorso è affidato ai seguenti tre motivi:

1) Violazione del punto 1.1) del disciplinare per non avere la controinteressata prodotto agli atti di gara la dichiarazione sostitutiva attestante che la procura dalla quale rivengono i poteri del sottoscrittore dell’istanza di partecipazione è tuttora “valida ed efficace, e che non è stata revocata, né sospesa, né modificata in tutto o in parte”.

2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 30, l. n. 109/94 testo coordinato, del punto 9 del bando e del punto 6 del disciplinare di gara; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 23 codice dell’amministrazione digitale (D.Lgs. n. 82/2005); eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione della par condicio tra i concorrenti in relazione all’inidoneità della cauzione prodotta dalla società controinteressata a provare l’adempimento dell’onere documentale imposto dalla legge e dal bando “a pena di esclusione”, trattandosi di un mero documento cartaceo, privo di sottoscrizione originale del garante.

La società Controinteressata spa, e l’UREGA si sono costituti in giudizio per resistere al ricorso.

La società controinteressata ha, inoltre, proposto ricorso incidentale subordinato all’eventuale fondatezza del primo motivo di ricorso sostenendo che i poteri rappresentativi del procuratore erano comunque ricavabili dalla visura camerale prodotta in atti e che in ogni caso, la fattispecie in esame sarebbe riconducibile alle ipotesi in cui il seggio ha l’obbligo di chiedere al concorrente di integrare la documentazione, tanto più che l’onere formale violato (dichiarazione sostitutiva da allegare alla procura) non è previsto dalla normativa di settore (testo coordinato della legge Merloni, come recepito in Sicilia, l. reg. n. 7/02 e ss.mm.ii.) e, quindi, costituirebbe un inutile aggravamento in violazione del principio del favor partecipationis.

Con ordinanza n. 203/2010 è stata accolta l’istanza cautelare; il C.G.A. con ordinanza n. 305/2010 ha respinto l’appello avverso l’ordinanza di primo grado rilevando che “il disciplinare di gara stabilisce chiaramente l’onere di produrre a corredo della procura, una dichiarazione resa ai sensi del DPR 445/2000; che sia il deposito della procura, sia quello della dichiarazione sono adempimenti presidiati dalla sanzione espulsiva e, quindi, in ossequio al principio di pari trattamento tra i concorrenti, non suscettibili di regolarizzazione né sostituibili con la produzione di atti equipollenti; che, peraltro, la riferita prescrizione del disciplinare di gara non si presenta prima facie illegittima in quanto all’evidenza giustificata dall’esigenza di rafforzare la certezza giuridica degli impegni e delle dichiarazioni contenuti nelle offerte”.

Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2010, il ricorso è stato trattenuto in decisione, come da verbale.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il ricorso è fondato, nei termini di seguito precisati.

Nel caso di specie, non può trovare applicazione il principio di regolarizzazione della documentazione mancante trattandosi di clausola chiara e in equivoca, prevista a pena d’esclusione espressa, giacché la richiesta di regolarizzazione o integrazione documentale, ove applicata, si risolverebbe in una palese violazione della par condicio nei confronti di quelle imprese concorrenti, che abbiano, invece, puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis di gara; tale richiesta è possibile solo in caso di equivocità della clausola del bando mentre alla presenza di una prescrizione chiara, come nel caso di specie, un eventuale invito da parte della stazione appaltante alla regolarizzazione dei documenti, costituirebbe violazione del predetto principio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254.

Alla luce delle considerazioni che precedono e assorbito quanto altro anche per ragioni di economia processuale dettate dalla norma dell’art. 120, comma 10° del D.Lgs. 104/2010, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4560 del 30 novembre 2010 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

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