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21/11/2017 05:41
Home Articoli SENTENZE non sono infatti necessarie le dichiarazioni anche degli altri rappresentanti aziendali

non sono infatti necessarie le dichiarazioni anche degli altri rappresentanti aziendali

A norma dell’articolo 38 del codice dei contratti è illegittima l’esclusione dell’impresa che ha presentato le dichiarazioni sottoscritte dai soli legali rappresentanti: non sono infatti necessarie le dichiarazioni anche degli altri rappresentanti aziendali

Legittimamente le imprese di cui al costituendo r.t.i. ricorrente hanno prodotto la dichiarazione attestante l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art.38 in capo al firmatario, all’impresa ed agli altri amministratori muniti di poteri di rappresentanza e direttori tecnici.

l'obbligo della dichiarazione di cui all’articolo 38 del codice dei contratti può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell'impresa, anche avuto riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri di rappresentanza, anche se cessati dalla carica nel triennio antecedente), atteso che anche in questo caso operano le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante

cfr. Consiglio Stato , sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7244; C.G.A., 18 febbraio 2008, n. 114 e 16 settembre 2008 n. 757, dove si precisa che quando le dichiarazioni sono rese dall'attuale amministratore (o direttore tecnico), si versa in situazione del tutto legittima, non essendo stata addotta alcuna norma di legge o di bando che imponga che la dichiarazione sia resa dallo stesso soggetto cui la situazione dichiarata si riferisce, e non essendovi ragioni per non ritenere pienamente applicabile il principio espresso dall'art. 47, comma 2, del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, secondo cui "la dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza".

Si vedano anche Consiglio Stato , sez. V, 27 gennaio 2009 , n. 521 e la recente decisione della IV Sez. n.1017/2010 del 22/02/2010.

Con tale ultima pronuncia, in particolare, si è chiarito come la disciplina in tema di allegazione dei requisiti di ordine generale ai fini della partecipazione alle pubbliche gare (art. 38 del codice dei contratti) risponda all’esigenza di coniugare due esigenze di segno diverso e in parte contrapposte quanto alle ricadute fattuali:

- da un lato, l’esigenza di garantire la certezza dei rapporti giuridici nell’ambito di procedure che devono comunque essere improntate alla celerità e nel cui ambito il rispetto dei requisiti formali risponde a precise garanzie per i partecipanti;

- dall’altro, la necessità di assicurare che le ipotesi di esclusione vengano ispirate al canone della tassatività e che le relative previsioni rispondano ad effettive esigenze di interesse pubblico, a fronte di inequivoche previsioni normative.

In particolare, il Consiglio chiarisce che la stessa lettera della norma evidenzia l’intento del legislatore di coniugare le due richiamate esigenze e, comunque, di non aggravare oltremodo il rilievo del dato formale (obbligo di rendere una dichiarazione secondo determinate modalità di carattere estrinseco) a scapito dell’in sè del sotteso dato sostanziale (obbligo di possedere – sotto comminatoria di esclusione – determinati requisiti di partecipazione, relegando nell’ambito della mera strumentalità il pur rilevante contributo, nell’ambito della fattispecie, delle dichiarazioni da rendersi secondo particolari crismi formali).

Ed infatti, mentre il comma 1 dell’articolo in questione prevede in modo inequivoco che sia il possesso in sè di determinati requisiti a condizionare la possibilità di partecipazione alle gare; al contrario il successivo comma 2 prescrive tout court le modalità ordinarie per attestare il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a ciascun candidato, senza che la disposizione in questione fornisca alcun argomento dirimente nel senso dell’esclusione per l’ipotesi di mancata o non perspicua dichiarazione, ovvero nel senso che il dato (per così dire: formale ed estrinseco) relativo all’effettuazione della dichiarazione in sè possa prevalere – nelle ipotesi di contrasto, evidentemente non rientranti nella fisiologia dei rapporti – sul dato (per così dire: sostanziale ed intrinseco) relativo al possesso in concreto dei requisiti di partecipazione, a prescindere – cioè - dal contenuto delle dichiarazioni attraverso cui tale possesso sia stato veicolato.

A conclusioni diverse potrebbe giungersi solo laddove l’Amministrazione (facendo un uso legittimo e comunque non irragionevole delle proprie facoltà discrezionali in tema di predeterminazione delle regole di gara) includesse nell’ambito della lex specialis di gara puntuali prescrizioni le quali comportino l’esclusione del partecipante come mera conseguenza di dichiarazioni in tema di requisiti di partecipazione non conformi alla situazione sottostante e non anche come conseguenza dell’obiettiva carenza di uno di tali requisiti (Cons. St., IV, n.1017/2010 citata).

Ciò posto, nella fattispecie in esame, come detto, dalla lettera del CSA era dato evincere che l’attestazione di assenza delle cause di esclusione previste dall’art.38 del D.L.vo n. 163/2006 fosse un onere a carico unicamente dei legali rappresentanti delle imprese concorrenti, e quindi legittimamente le imprese di cui al costituendo r.t.i. ricorrente hanno prodotto la dichiarazione attestante l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art.38 in capo al firmatario, all’impresa ed agli altri amministratori muniti di poteri di rappresentanza e direttori tecnici.

Peraltro, poiché non è in contestazione la carenza effettiva dei requisiti di cui all’art.38, ma una (eventuale) carenza nelle dichiarazioni, non potrebbe comunque addivenirsi ad esclusione, alla luce dei principi affermati con la richiamata dec. n. 1017/2010.

In ogni caso, ove la Commissione avesse nutrito dubbi, avrebbe dovuto non già escludere il r.t.i., ma applicare l'art. 46 del Codice dei contratti pubblici, il quale onera la stazione appaltante del compito di invitare il soggetto interessato alla integrazione documentale ovvero a fornire chiarimenti su aspetti dubbi che potrebbero comportare l'esclusione dalla selezione, e ciò quale diretta proiezione del principio comunitario della massima partecipazione alle gare pubbliche.

Infatti, in presenza di clausole di un bando o di un disciplinare ambigue o contraddittorie, deve essere privilegiata l'interpretazione favorevole all'ammissione alla gara invece che quella che tenda all'esclusione di un concorrente, in ossequio al canone del favor partecipationis, che sottende anche l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all'individuazione dell'offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l'Amministraz ione appaltante, dovendo in difetto affermarsi l'illegittimità dell'esclusione dalla gara pronunciata in applicazione di disposizioni di lex specialis che, sebbene corredate dell'espressa comminatoria di esclusione, evidenziano tratti di ambiguità, incertezza o contraddittorietà (tra le più recenti, T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 30 novembre 2009 , n. 3190; cfr. anche T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 25 febbraio 2010 , n. 395).

Ne consegue l’illegittimità dell’esclusione.

Il secondo motivo di ricorso censura la seconda causa di esclusione, consistente nella asserita incertezza circa il perdurare dei poteri rappresentativi in capo al Legale rappr.te di Ricorrente (dott. B.), ricavandosene dal certificato della CCIAA la durata fino all’approvazione del bilancio 2008.

Parte ricorrente precisa in punto di fatto che alla data della gara il predetto dr. B. era ancora legale rapp.te della Società, e tale circostanza non è contestata.

Ebbene, l’esclusione risulta effettivamente illegittima, atteso che, avvalendosi del disposto di cui all’art. 46 del d.p.r. 445/2000 (il quale ammette a comprovare, tra l’altro, la qualità di legale rappr.te di persone fisiche o giuridiche con dichiarazione anche contestuale all’istanza), il dr. B. aveva appunto dichiarato, nell’ambito di ognuna delle dichiarazioni e istanze presentate in gara, la propria qualità di legale rappr.te.

Pertanto, eventuali residui dubbi in capo all’Amm.ne non potevano determinare - in assenza di invito, da parte della stazione appaltante, alla integrazione documentale ovvero a fornire chiarimenti - l'esclusione della concorrente dalla selezione; l'amministrazione avrebbe semmai dovuto svolgere attività istruttoria, e spingersi a un accertamento di fatto concreto.

Anche sotto tale profilo, quindi, il ricorso è fondato.

Ne consegue, previo assorbimento degli ulteriori profili di censura, l’accoglimento dello stesso nonché dei motivi aggiunti , volti ad avversare gli atti dell’aggiudicazione definitiva, e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo, ponendo le stesse a carico dell’Azienda Usl N. 7 (oggi ASP) di Ragusa.

Il Collegio stima equo disporne l’integrale compensazione nei riguardi delle altre parti, avuto riguardo all’assenza di responsabilità nell’adozione degli atti impugnati

Si legga anche la decisione numero 1017 del 22 febbraio 2010 emessa dal Consiglio di Stato

Il falso innocuo non è sanzionabile con l’esclusione!

è oggetto di sanzione unicamente il mendacio idoneo, in chiave funzionale, ad influenzare il dipanarsi della procedura competitiva, ragione per cui deve escludersi che possa assumere rilevanza, in chiave ostativa, il falso omissivo relativo all’ esplicitazione di soggetti titolari di cariche rilevanti nel triennio ma non gravati da alcun precedente penale.

Trattasi, in definitiva, per mutuare categorie penalistiche, di un falso innocuo, privo di qualsivoglia offensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole che governano la procedura di evidenza pubblica, come tale non sanzionabile con l’esclusione (Cons. Stato, Sez. V, sent. 829/09).

una dichiarazione resa ai sensi della lettera c) del comma 1 dell’art. 38, d.lgs. 163, cit., anche se radicalmente omessa (ovvero, non corrispondente alla realtà sottostante), non comporta comunque l’esclusione dalla gara dell’impresa interessata quando non sussistano in concreto situazioni ostative alla partecipazione (situazioni della cui consistenza l’autodichiarazione doveva fornire l’estrinsecazione legale).

E’ infatti evidente che la disciplina in tema di allegazione dei requisiti di ordine generale ai fini della partecipazione alle pubbliche gare (art. 38 del ‘codice dei contratti’) risponda all’esigenza di coniugare due esigenze di segno diverso e in parte contrapposte quanto alle ricadute fattuali:

- da un lato, l’esigenza di garantire la certezza dei rapporti giuridici nell’ambito di procedure che devono comunque essere improntate alla celerità e nel cui ambito il rispetto dei requisiti formali risponde a precise garanzie per i partecipanti;

- dall’altro, la necessità di assicurare che le ipotesi di esclusione vengano ispirate al canone della tassatività e che le relative previsioni rispondano ad effettive esigenze di interesse pubblico, a fronte di inequivoche previsioni normative.

Con la pronuncia oggetto dell’odierno gravame, il Tribunale adito accoglieva il ricorso in relazione al motivo secondo cui l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere il suo legale rappresentante reso una dichiarazione ai fini della partecipazione alla gara non conforme alle previsioni di cui all’art. 38, comma 1, lettera c) del d.lgs. 163 del 2006

Secondo i primi giudici, in particolare, “i motivi di ricorso fanno centro sulla violazione dell’art. 38 comma 1 lettera c) del codice dei contratti, che com’è noto impone, a pena di esclusione dalla gara, di rendere dichiarazione relativa alla sussistenza o insussistenza di pregiudizi penali a carico di tutti i soggetti che rappresentino la società, anche se cessati dalla carica nel precedente triennio. In particolare deduce la ricorrente che il direttore generale della aggiudicataria, certo B., avrebbe autocertificato il falso, dichiarando che non vi erano soggetti cessati nel triennio dalla carica di amministratori con poteri di rappresentanza (doc. 5 ricorrente, copia dichiarazione in merito) e che comunque non sarebbe stato prodotto il certificato penale di uno degli amministratori in carica, certo Cotti C.;

[il] ricorso in tal senso è fondato e va accolto. Risulta infatti documentalmente che nel triennio di riferimento era cessata dalla carica di amministratrice, che tanto costei quanto il citato Cotti C. erano titolari di poteri di rappresentanza della società, e che i certificati del casellario di costoro non erano stati prodotti ((cfr. doc. 8 ricorrente, visura CERVED), né per vero la circostanza è contestata dalle controparti (cfr. in part. l’ammissione a p. 1 della memoria della controinteressata 14 luglio 2009). Per altro verso, come ritenuto, fra le molte, da C.d.S. sez. V 12 giugno 2009 n°3742 citata anche dalla ricorrente, si tratta di adempimenti previsti effettivamente a pena di esclusione”.

La pronuncia in questione veniva gravata in sede di appello dalla soc. aggiudicataria, la quale ne deduceva l’erroneità e ne chiedeva l’integrale riforma articolando due motivi di doglianza:

1) Violazione dell’art. 38, comma 1, lettera c) e lettera h) del d.lgs. 163/2006 e successive modificazioni. – Violazione del disciplinare di gara – Difetto assoluto di motivazione – Difetto assoluto di istruttoria – Travisamento di fatto – Violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione – Violazione dell’art. 45, par. 2 della direttiva 2004/18/CE;

2) (in subordine): sulla incompatibilità costituzionale e comunitaria dell’articolo 38, comma 1, lettera c) e lettera h) del d.lgs. 163/2006 e successive modificazioni. per violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione e dell’art. 45, par. 2 della direttiva 2004/18/CE.

Qual è il parere dell’adito giudice di appello del Consiglio di Stato?

Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società di gestione di servizi aeroportuali avverso la sentenza del T.A.R. della Lombardia – Sezione staccata di Brescia- con cui è stata annullata l’aggiudicazione in favore di tale società della gara di appalto per la gestione di alcuni servizi presso lo scalo aeroportuale di Orio al Serio, per avere essa omesso, in sede di domanda di partecipazione, di rendere in modo integrale una delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

2. Con il primo motivo di appello, la soc. RICORRENTE lamenta l’erroneità della prima pronuncia per la parte in cui ha ritenuto che il combinato disposto di cui al comma 1, lettera c) e del comma 2 dell’art. 38, d.lgs. 163 del 2006 comporti la necessaria esclusione dalla gara dell’impresa il cui legale rappresentante abbia reso una dichiarazione obiettivamente non corrispondente al vero in ordine alla presenza – nell’ambito della compagine sociale – di soggetti cessati dalla carica nel corso del triennio precedente, e ciò anche a prescindere dal se, in concreto, sussistessero in capo a tali soggetti pregiudizi di carattere penale tali da comportarne la complessiva inaffidabilità (in tal modo concretando le ragioni ostative di cui all’art. 38, co. 1, lett. c), cit.).

Nella tesi dell’appellante, in particolare:

- dal tenore testuale di cui all’art. 38 del c.d. ‘codice dei contratti’ (e, in particolare, dal raffronto sistematico fra i primi due commi di tale disposizione) non sarebbe in alcun modo evincibile la richiamata causa di esclusione dalla gara;

- l’art. 38, comma 1, lettera c) del d.lgs. 163 del 2006 prevede quale presupposto indefettibile per disporre l’esclusione dell’impresa dalla gara di appalto la sola circostanza relativa alla sussistenza, a carico degli amministratori muniti del potere di rappresentanza o del direttore tecnico (anche se cessati dalla carica) di precedenti penali per reati di obiettiva gravità. Al contrario, la disposizione in parola non prevede la conseguenza dell’esclusione quale mera conseguenza di irregolarità relative al momento dichiarativo di cui al successivo comma 2, in specie laddove (come nel caso di specie) i soggetti cui la dichiarazione si sarebbe dovuta riferire risultino effettivamente esenti da pregiudizi penali;

- la stessa lex specialis di gara non prevedeva in alcun modo che la dichiarazione relativa ai fatti e alle circostanze di cui all’art. 38, comma 1, lettera c) del ‘codice’ fossero richieste a pena di esclusione;

- conseguentemente, il T.A.R. avrebbe omesso di valutare che, nel caso di specie, la contestata irregolarità in sede di dichiarazione non potesse in alcun modo supportare l’esclusione della soc. RICORRENTE dalla gara, anche in considerazione del principio di tassatività delle ipotesi di esclusione e del fatto che l’ipotesi di esclusione individuata dai primi giudici non era prevista né dalla disciplina primaria, né dalla lex specialis di gara;

- in relazione all’omessa dichiarazione relativa ai soci Cotti C. e B., non poteva configurarsi un’ipotesi di falsità in senso proprio, atteso che la discrasia fra quanto dichiarato e la situazione sottostante non era idonea ad arrecare alla soc. RICORRENTE alcun effettivo vantaggio in relazione alla procedura di gara (ed infatti, entrambi i soci in parola erano certamente esenti da pregiudizi penali);

- a tutto concedere, comunque, il comportamento posto in essere dalla soc. RICORRENTE avrebbe dovuto giustificare il riconoscimento dell’errore scusabile, anche in considerazione del fatto che l’omessa dichiarazione aveva riguardato soci non abilitati (in base alle pertinenti disposizioni statutarie) a negoziare con le amministrazioni pubbliche e che, conseguentemente, il legale rappresentante che aveva reso la dichiarazione incompleta, aveva ritenuto in buona fede di non essere tenuto a rendere la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lettera c) in relazione ai soci di cui trattasi;

- la stessa giurisprudenza del giudice di appello, in circostanze analoghe a quelle poste a fondamento dei fatti di causa, aveva ritenuto inidonea a supportare un provvedimento di esclusione una dichiarazione la quale, pur risultando effettivamente non conforme alla situazione reale, non aveva arrecato in concreto alcun vantaggio alla dichiarante;

- ancora, lo stesso ordinamento comunitario (art. 45 della direttiva 2004/18/CE in tema di appalti nei c.d. ‘settori classici’) prevede la sanzione dell’esclusione dalla gara solo a fronte dei soggetti che si siano resi ‘gravemente colpevoli di false dichiarazioni nel fornire le informazioni’ rilevanti ai fini della partecipazione alla gara.

2.1. Gli argomenti dinanzi sinteticamente richiamati, che possono essere esaminati in modo congiunto, sono meritevoli di accoglimento.

Da quanto sin qui esposto emerge che il fulcro del thema decidendum consista nello stabilire se il combinato disposto di cui al comma 1, lettera c) e di cui al comma 2 del d.lgs. 163 del 2006 (in tema di dichiarazioni relative ai requisiti di ordine generale per le imprese partecipanti a gara) possa essere inteso di guisa tale da giustificare l’esclusione dalla gara di un’impresa il cui legale rappresentante abbia omesso la (pur doverosa) dichiarazione sui requisiti di onorabilità relativi a soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente, laddove – tuttavia – sia pacifico che dall’omessa o erronea dichiarazione non sia derivato alcun vantaggio concreto per il dichiarante, atteso che, nella sostanza, i requisiti omessi o malamente rappresentati erano certamente posseduti in modo pieno e corretto dalla dichiarante.

Da quanto sin qui esposto emerge che il fulcro del thema decidendum consista nello stabilire se il combinato disposto di cui al comma 1, lettera c) e di cui al comma 2 del d.lgs. 163 del 2006 (in tema di dichiarazioni relative ai requisiti di ordine generale per le imprese partecipanti a gara) possa essere inteso di guisa tale da giustificare l’esclusione dalla gara di un’impresa il cui legale rappresentante abbia omesso la (pur doverosa) dichiarazione sui requisiti di onorabilità relativi a soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente, laddove – tuttavia – sia pacifico che dall’omessa o erronea dichiarazione non sia derivato alcun vantaggio concreto per il dichiarante, atteso che, nella sostanza, i requisiti omessi o malamente rappresentati erano certamente posseduti in modo pieno e corretto dalla dichiarante.

2.2. Al riguardo, è doveroso osservare che a fronte del dubbio interpretativo in parola, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato abbia offerto nel corso del tempo soluzioni non univoche.

2.2.1. Secondo un primo orientamento (al quale sembra richiamarsi la pronuncia oggetto di gravame), infatti, a fronte di una situazione quale quella appena descritta, l’esclusione dalla gara risulterebbe pienamente giustificata.

Secondo tale orientamento, il carattere obbligatorio della dichiarazione di cui al comma 2 dell’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006 (e, prima ancora, di cui all’art. 75 del d.P.R. 554 del 1999) comporterebbe in via necessaria l’esclusione dalla gara quale mera conseguenza dell’omessa dichiarazione, a prescindere da qualunque vaglio in concreto in ordine alla sussistenza o meno dei requisiti di ordine generale sottesi alla dichiarazione omessa o non conforme al vero.

In tale ottica è stato affermato che “le dichiarazioni sono, in realtà, richieste per una finalità che non è solo di garanzia sull’assenza di ostacoli pure di natura etica all’aggiudicazione del contratto, ma anche per una ordinaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti: la concreta carenza di condizioni ostative costituisce un elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori.

(…) Tanto meno si comprenderebbe il meccanismo di verifica a campione, se quest’ultimo non fosse connesso alla obbligatorietà di una dichiarazione, che costituisce il sistema di riferimento per valutare la lealtà dei richiedenti” (Cons. Stato, Sez. V, sent. 3742/09).

2.2.2. Pur comprendendo le ragioni sistematiche poste a fondamento dell’orientamento in questione, il Collegio ritiene tuttavia di prestare adesione al diverso orientamento secondo cui una dichiarazione resa ai sensi della lettera c) del comma 1 dell’art. 38, d.lgs. 163, cit., anche se radicalmente omessa (ovvero, non corrispondente alla realtà sottostante), non comporti comunque l’esclusione dalla gara dell’impresa interessata quando non sussistano in concreto situazioni ostative alla partecipazione (situazioni della cui consistenza l’autodichiarazione doveva fornire l’estrinsecazione legale).

Merita di essere segnalata la decisone numero 1017 del febbraio 2010 emessa dal Consiglio di Stato ed in particolare il seguente passaggio

<< Del resto, la stessa disamina comparativa dei primi due commi dell’art. 38, cit. fornisce una prova dell’intento del legislatore di coniugare le due richiamate esigenze e, comunque, di non aggravare oltremodo il rilievo del dato formale (obbligo di rendere una dichiarazione secondo determinate modalità di carattere estrinseco) a scapito dell’in sè del sotteso dato sostanziale (obbligo di possedere – sotto comminatoria di esclusione – determinati requisiti di partecipazione, relegando nell’ambito della mera strumentalità il pur rilevante contributo, nell’ambito della fattispecie, delle dichiarazioni da rendersi secondo particolari crismi formali).

Ed infatti, mentre il comma 1 dell’articolo in questione (e, segnatamente, la lettera c), che qui viene in rilievo) prevede in modo inequivoco che sia il possesso in sè di determinati requisiti a condizionare la possibilità di partecipazione alle gare; al contrario il successivo comma 2 prescrive tout court le modalità ordinarie per attestare il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a ciascun candidato, senza che la disposizione in questione fornisca alcun argomento dirimente nel senso dell’esclusione per l’ipotesi di mancata o non perspicua dichiarazione, ovvero nel senso che il dato (per così dire: formale ed estrinseco) relativo all’effettuazione della dichiarazione in sè possa prevalere – nelle ipotesi di contrasto, evidentemente non rientranti nella fisiologia dei rapporti – sul dato (per così dire: sostanziale ed intrinseco) relativo al possesso in concreto dei requisiti di partecipazione, a prescindere – cioè - dal contenuto delle dichiarazioni attraverso cui tale possesso sia stato veicolato.

Ai limitati fini che qui rilevano, si osserva che a conclusioni diverse potrebbe giungersi solo laddove l’Amministrazione (facendo un uso legittimo e comunque non irragionevole delle proprie facoltà discrezionali in tema di predeterminazione delle regole di gara) includesse nell’ambito della lex specialis di gara puntuali prescrizioni le quali comportino l’esclusione del partecipante come mera conseguenza di dichiarazioni in tema di requisiti di partecipazione non conformi alla situazione sottostante e non anche come conseguenza dell’obiettiva carenza di uno di tali requisiti.>>

MA NON SOLO

<< Si osserva, ancora, che un rilevante argomento in favore della tesi qui condivisa viene fornito dal diritto comunitario, e segnatamente dalla previsione di cui all’art. 45 della direttiva 2004/18/CE in tema di appalti nei c.d. ‘settori classici’.

Secondo la disposizione da ultimo richiamata, infatti, il rimedio dell’esclusione dalla gara è offerto solo in danno dei soggetti i quali si siano resi ‘gravemente colpevoli di false dichiarazioni nel fornire le informazioni’ rilevanti ai fini della partecipazione alla gara.

Il che, com’è evidente, depone univocamente nel senso che la condotta gravemente colpevole di false dichiarazioni possa essere ravvisata solo a fronte di comportamenti posti in essere al fine di ottenere un vantaggio in termini competitivi, e non anche in caso di condotte verosimilmente poste in essere (come nel caso di specie) per mera dimenticanza o disattenzione o per inesatta interpretazione della disposizione, le quali nulla abbiano arrecato in termini di vantaggio al soggetto agente, il quale risultava in possesso dei necessari requisiti di partecipazione, pure a prescindere dal contenuto (in ipotesi, non conforme alla realtà sottostante) delle dichiarazioni in concreto rese.>>

A cura di Sonia LAzzini

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4615 del 3 dicembre 2010 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

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