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25/11/2017 00:53
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Legittima esclusione per mancanza della dichiarazione specifica dell’impegno di

Legittima esclusione per mancanza della dichiarazione specifica dell’impegno di rilascio di analoga ed aggiuntiva fideiussione pari al valore del 10% delle offerte aggiuntive, relative alla gestione e manutenzione.

Non bastava quindi l’impegno del fideiussore ad emettere la garanzia definitiva a garanzia degli adempimenti contrattuali ovvero per la fornitura e installazione dell’impianto

L’esclusione della ricorrente non era stata sancita perché non era stata considerata una dichiarazione di fideiussione conforme allo schema di cui al D.M. 123/2004 ma perché mancava l’indicazione del fideiussore di essere disposto a rilasciare analoga fideiussione per gli eventuali incarichi successivi all’esecuzione del contratto ed in quanto era stato lo stesso fideiussore a circoscrivere l’impegno al solo contratto di fornitura ed installazione (il cui importo era ben definito e circoscritto), come è stato meglio esposto nelle motivazione che precedono.

La stazione appaltante, quindi, giustamente non ha considerato le dichiarazioni successive del fideiussore, in quanto si sarebbe trattato di una integrazione dell’offerta (aumento degli importi di fideiussione) e non della fornitura di chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, di cui all’art. 46 del D.lgs. n. 163/2006

il testo della dichiarazione del fideiussore può essere desunto che la stessa era stata rilasciata unicamente a copertura dell’appalto per la fornitura e installazione dell’impianto, essendo indicata la relativa somma preventivata dalla stazione appaltante, in ragione di Euro 3.968.960,38.- (ribassato dalla ricorrente a Euro 2.666.027,42.- - doc. n. 5 ABD), e, non anche a copertura di eventuali incarichi successivi ed aggiuntivi (per la gestione e manutenzione)

Sono impugnati i provvedimenti della Società ABD Airport s.p.a. a seguito dei quali la ricorrente è stata èsclusa da una gara per la fornitura e l’installazione di un impianto fotovoltaico presso l’aeroporto di Bolzano. L’esclusione era stata sancita per il motivo che la dichiarazione di fideiussione non conteneva anche l’impegno al rilascio di analoga fideiussione pari al 10% del valore dell’offerta per la manutenzione e gestione dell’impianto nell’ipotesi che ABD Airport spa dichiari di voler avvalersi della facoltà di affidare alla vincitrice dell’offerta anche le predette incombenze; obbligo espressamente previsto nel capitolato oneri.

Vengono dedotti i seguenti motivi di impugnazione:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del D.M. 123/2004, emanato in attuazione degli artt. 17 e 30 della Legge n. 109/94. Eccesso di potere per errori nei presupposti, travisamento, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, irragionevolezza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 del D.Lgs. 163/2006 nonché del principio di massima partecipazione alle pubbliche gare.

Con motivi aggiunti:

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del D.Lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere. Difetto assoluto di motivazione. Violazione del dovere di buon andamento, efficacia ed efficienza dell’agire amministrativo.

3) Richiesta di risarcimento danni

La Società ADB Airport Spa. si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso perché inammissibile e comunque infondato.

All’udienza pubblica del 10 novembre 2010 la causa, sentiti i difensori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

Il dispositivo di sentenza è stato depositato ai sensi dell’art. 120, comma 10, cod. proc. amm. in segreteria di questo Tribunale il 17.11.2010.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Nel merito il ricorso è infondato.

Il nocciolo della questione dedotta in giudizio riguarda l’esclusione della ricorrente per aver essa omesso di allegare, a pena di esclusione, l’impegno del fideiussiore a rilasciare analoga fideiussione pari al 10% del valore dell’offerta per la manutenzione e la gestione nell’ipotesi che l’ABD Airport Spa. dichiari di volersi avvalere della facoltà di affidare tale manutenzione e/o la gestione. La dichiarazione presentata conteneva, in effetti, unicamente l’impegno del fideiussore al rilascio di una fideiussione pari al 10% del contratto per la fornitura e l’installazione dell’impianto fotovoltaico.

Legittima esclusione per mancanza della dichiarazione specifica dell’impegno di rilascio di analoga ed aggiuntiva fideiussione pari al valore del 10% delle offerte aggiuntive, relative alla gestione e manutenzione.

Non bastava quindi l’impegno del fideiussore ad emettere la garanzia definitiva a garanzia degli adempimenti contrattuali ovvero per la fornitura e installazione dell’impianto

L’esclusione della ricorrente non era stata sancita perché non era stata considerata una dichiarazione di fideiussione conforme allo schema di cui al D.M. 123/2004 ma perché mancava l’indicazione del fideiussore di essere disposto a rilasciare analoga fideiussione per gli eventuali incarichi successivi all’esecuzione del contratto ed in quanto era stato lo stesso fideiussore a circoscrivere l’impegno al solo contratto di fornitura ed installazione (il cui importo era ben definito e circoscritto), come è stato meglio esposto nelle motivazione che precedono.

La stazione appaltante, quindi, giustamente non ha considerato le dichiarazioni successive del fideiussore, in quanto si sarebbe trattato di una integrazione dell’offerta (aumento degli importi di fideiussione) e non della fornitura di chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, di cui all’art. 46 del D.lgs. n. 163/2006

 

il testo della dichiarazione del fideiussore può essere desunto che la stessa era stata rilasciata unicamente a copertura dell’appalto per la fornitura e installazione dell’impianto, essendo indicata la relativa somma preventivata dalla stazione appaltante, in ragione di Euro 3.968.960,38.- (ribassato dalla ricorrente a Euro 2.666.027,42.- - doc. n. 5 ABD), e, non anche a copertura di eventuali incarichi successivi ed aggiuntivi (per la gestione e manutenzione)

Sono impugnati i provvedimenti della Società ABD Airport s.p.a. a seguito dei quali la ricorrente è stata èsclusa da una gara per la fornitura e l’installazione di un impianto fotovoltaico presso l’aeroporto di Bolzano. L’esclusione era stata sancita per il motivo che la dichiarazione di fideiussione non conteneva anche l’impegno al rilascio di analoga fideiussione pari al 10% del valore dell’offerta per la manutenzione e gestione dell’impianto nell’ipotesi che ABD Airport spa dichiari di voler avvalersi della facoltà di affidare alla vincitrice dell’offerta anche le predette incombenze; obbligo espressamente previsto nel capitolato oneri.

Vengono dedotti i seguenti motivi di impugnazione:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del D.M. 123/2004, emanato in attuazione degli artt. 17 e 30 della Legge n. 109/94. Eccesso di potere per errori nei presupposti, travisamento, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, irragionevolezza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 del D.Lgs. 163/2006 nonché del principio di massima partecipazione alle pubbliche gare.

Con motivi aggiunti:

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del D.Lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere. Difetto assoluto di motivazione. Violazione del dovere di buon andamento, efficacia ed efficienza dell’agire amministrativo.

3) Richiesta di risarcimento danni

La Società ADB Airport Spa. si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso perché inammissibile e comunque infondato.

All’udienza pubblica del 10 novembre 2010 la causa, sentiti i difensori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

Il dispositivo di sentenza è stato depositato ai sensi dell’art. 120, comma 10, cod. proc. amm. in segreteria di questo Tribunale il 17.11.2010.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Nel merito il ricorso è infondato.

Il nocciolo della questione dedotta in giudizio riguarda l’esclusione della ricorrente per aver essa omesso di allegare, a pena di esclusione, l’impegno del fideiussiore a rilasciare analoga fideiussione pari al 10% del valore dell’offerta per la manutenzione e la gestione nell’ipotesi che l’ABD Airport Spa. dichiari di volersi avvalere della facoltà di affidare tale manutenzione e/o la gestione. La dichiarazione presentata conteneva, in effetti, unicamente l’impegno del fideiussore al rilascio di una fideiussione pari al 10% del contratto per la fornitura e l’installazione dell’impianto fotovoltaico.

In altre parole, la predetta garanzia non avrebbe incluso l’impegno del garante a prestare analoga fideiussione pari al 10% del valore dell’offerta per la manutenzione e la gestione dell’impianto installato nell’ipotesi in cui la stazione appaltante avesse dichiarato di volersi avvalere della facoltà di affidare, in aggiunta al contratto principale, anche tale incarico.

La ricorrente a sua volta sostiene che la lamentata mancanza non sarebbe però sussistente, in quanto, l’impegno del garante, depositato in offerta dalla Ricorrente, avrebbe preveduto chiaramente ed espressamente, all’art. 1 della garanzia, che la stessa doveva intendersi riferita al contratto, sicché tale previsione doveva ritenersi necessariamente riferita a tutte le attività che proprio nell’esecuzione del contratto avrebbero trovato origine, ivi compresa l’eventuale successiva attività di manutenzione e gestione.

Del resto non si potrebbe seriamente dubitare che l’affidamento di ulteriori lotti opzionali, quali quelli legati alla manutenzione e/o gestione, costituisca una prevista estensione dell’unico contratto affidato con la procedura di gara in esame, rispetto alla quale, non a caso, i concorrenti sarebbero stati chiamati a presentare una propria offerta economica.

Sarebbe pacifico che le varianti, le estensioni e gli affidamenti aggiuntivi relativi a un determinato contratto di appalto trovano copertura nelle garanzie prestate dall’affidatario per quel contratto, con l’unica accortezza di prassi adottata dalle stazioni appaltanti, di far adeguare l’importo della cauzione al nuovo importo contrattuale risultante dalle modifiche o integrazioni intervenute.

Il contratto sarebbe e rimarrebbe uno solo, con possibilità di estensione. Inoltre, la dizione della dichiarazione del fideiussore risulterebbe comunque del tutto conforme allo schema tipo 1.1 del D.M. 123/2004, emanato in attuazione degli artt. 17 e 30 della Legge n. 109/94, e per ciò pienamente legittima ed ammissibile. La garanzia fideiussoria prestata in conformità al predetto schema tipo, integrerebbe, ex lege, tutti i requisiti necessari alla presentazione della medesima garanzia e, pertanto, non risulterebbe in alcun modo giustificabile l’esclusione dalla gara di una garanzia che sia conforme a tale schema.

Il garante, impegnandosi a prestare la “garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto”, si sarebbe automaticamente impegnato a rendere la garanzia richiesta per l’importo che sarebbe scaturito all’esito della decisione della società appaltante di avvalersi o meno, in tutto o in parte, delle facoltà di inclusione nell’affidamento dei lotti opzionali.

Le doglianze della ricorrente non convincono.

Preliminarmente è da rilevare che nel caso di specie non si tratta di un appalto dal quale scaturisce un “contratto misto”, come sostiene la ricorrente, e neanche una “concessione di lavori pubblici” avente ad oggetto l’esecuzione e la gestione funzionale ed economica di un’opera pubblica (come definiti dall’art. 3 del D.lgs. 163/2006).

Era stata bandita una gara per la fornitura e l’installazione di un impianto fotovoltaico per l’importo preventivato di Euro 3.968,960,36.-

Per l’esecuzione dell’appalto la ricorrente aveva presentato un’offerta economica con la quale aveva dichiarato di essere in grado di realizzare l’opera (fornitura ed installazione) per un importo complessivo di Euro 2.666.027,42.-

La stazione aveva richiesto contemporaneamente, ed in aggiunta all’appalto per la fornitura ed installazione dell’impianto fotovoltaico, due ulteriori offerte economiche concernenti a) l’eventuale assunzione della manutenzione e b) l’eventuale gestione dell’impianto per i successivi 20 anni dalla realizzazione, specificando ed avvisando gli offerenti interessati già in sede di redazione del capitolato d’oneri (doc. n. 3 ADB a pag. 17/34) che tali offerte non sarebbero in nessun caso vincolanti per la ADB Airport Spa., né per quanto attiene il conferimento dell’incarico né per quanto attiene la data del conferimento.

Quindi, deve essere concluso che le tre offerte richieste ed effettivamente presentate in sede della gara, oggetto della presente vertenza, devono essere considerate tre offerte ben distinte e fra loro scollegate, nel senso che l’appalto riguardava unicamente la fornitura ed installazione dell’impianto e non anche la eventuale gestione e manutenzione (vedasi anche contratto stipulato con l’aggiudicataria – doc. n. 12 ABD).

La richiesta di offerte aggiuntive per la gestione e manutenzione dell’impianto non era che un sondaggio (vincolante solo per gli offerenti) per il caso che la stazione appaltante ritenesse opportuno deliberare anche l’affidamento di ulteriori incarichi a conclusione e collaudo della fornitura ed installazione dell’impianto.

Trattandosi quindi di tre offerte (e quindi esecuzioni) distinte, il Collegio condivide la decisione della stazione appaltante, con la quale è stata esclusa la ricorrente, in quanto le prescrizioni contenute nel capitolato d’appalto (doc. n. 3 ABD – pag. 18/34) prevedevano, a pena di esclusione, due distinte dichiarazioni di impegno del fideiussore, e cioè, a) una fideiussione in ragione del 10% dell’importo del contratto di fornitura ed installazione dell’impianto fotovoltaico e b) una analoga, ma ben distinta, fideiussione pari al 10% del valore delle offerte per la eventuale successiva manutenzione e gestione dell’impianto; valutate dalla ricorrente in Euro 385.000,00.- risp. in Euro 160.000,00.- (come può essere desunto dai doc. n. 5 e 6 ABD).

Esaminando, in aggiunta, il testo della dichiarazione del fideiussore può essere desunto che la stessa era stata rilasciata unicamente a copertura dell’appalto per la fornitura e installazione dell’impianto, essendo indicata la relativa somma preventivata dalla stazione appaltante, in ragione di Euro 3.968.960,38.- (ribassato dalla ricorrente a Euro 2.666.027,42.- - doc. n. 5 ABD), e, non anche a copertura di eventuali incarichi successivi ed aggiuntivi (per la gestione e manutenzione)

Tale interpretazione viene, inoltre, rafforzata dalla dicitura contenuta nella dichiarazione del fideiussore (doc. n. 7 ABD) con la quale tale impegno è limitato unicamente all’esecuzione del contratto, come definito nell’art. 113 del D. lgs. 163/2006 (….L'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale….).

Per tali considerazioni si deve concludere che la questione, oggetto della presente vertenza, non verte sul fatto che la stazione appaltante non abbia considerato il testo della dichiarazione come definito e prescritto con lo schema tipo 1.1 del D.M. 123/2004, ma sul fatto che mancava la dichiarazione specifica dell’impegno di rilascio di analoga ed aggiuntiva fideiussione pari al valore del 10% delle offerte aggiuntive, relative alla gestione e manutenzione.

 

A cura di Sonia Lazzini

 

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 323 del 29 novembre 2010 pronunciata dal Tar Trentino Alto Adige, Provincia Autonoma di Bolzano

 

In altre parole, la predetta garanzia non avrebbe incluso l’impegno del garante a prestare analoga fideiussione pari al 10% del valore dell’offerta per la manutenzione e la gestione dell’impianto installato nell’ipotesi in cui la stazione appaltante avesse dichiarato di volersi avvalere della facoltà di affidare, in aggiunta al contratto principale, anche tale incarico.

La ricorrente a sua volta sostiene che la lamentata mancanza non sarebbe però sussistente, in quanto, l’impegno del garante, depositato in offerta dalla Ricorrente, avrebbe preveduto chiaramente ed espressamente, all’art. 1 della garanzia, che la stessa doveva intendersi riferita al contratto, sicché tale previsione doveva ritenersi necessariamente riferita a tutte le attività che proprio nell’esecuzione del contratto avrebbero trovato origine, ivi compresa l’eventuale successiva attività di manutenzione e gestione.

Del resto non si potrebbe seriamente dubitare che l’affidamento di ulteriori lotti opzionali, quali quelli legati alla manutenzione e/o gestione, costituisca una prevista estensione dell’unico contratto affidato con la procedura di gara in esame, rispetto alla quale, non a caso, i concorrenti sarebbero stati chiamati a presentare una propria offerta economica.

Sarebbe pacifico che le varianti, le estensioni e gli affidamenti aggiuntivi relativi a un determinato contratto di appalto trovano copertura nelle garanzie prestate dall’affidatario per quel contratto, con l’unica accortezza di prassi adottata dalle stazioni appaltanti, di far adeguare l’importo della cauzione al nuovo importo contrattuale risultante dalle modifiche o integrazioni intervenute.

Il contratto sarebbe e rimarrebbe uno solo, con possibilità di estensione. Inoltre, la dizione della dichiarazione del fideiussore risulterebbe comunque del tutto conforme allo schema tipo 1.1 del D.M. 123/2004, emanato in attuazione degli artt. 17 e 30 della Legge n. 109/94, e per ciò pienamente legittima ed ammissibile. La garanzia fideiussoria prestata in conformità al predetto schema tipo, integrerebbe, ex lege, tutti i requisiti necessari alla presentazione della medesima garanzia e, pertanto, non risulterebbe in alcun modo giustificabile l’esclusione dalla gara di una garanzia che sia conforme a tale schema.

Il garante, impegnandosi a prestare la “garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto”, si sarebbe automaticamente impegnato a rendere la garanzia richiesta per l’importo che sarebbe scaturito all’esito della decisione della società appaltante di avvalersi o meno, in tutto o in parte, delle facoltà di inclusione nell’affidamento dei lotti opzionali.

Le doglianze della ricorrente non convincono.

Preliminarmente è da rilevare che nel caso di specie non si tratta di un appalto dal quale scaturisce un “contratto misto”, come sostiene la ricorrente, e neanche una “concessione di lavori pubblici” avente ad oggetto l’esecuzione e la gestione funzionale ed economica di un’opera pubblica (come definiti dall’art. 3 del D.lgs. 163/2006).

Era stata bandita una gara per la fornitura e l’installazione di un impianto fotovoltaico per l’importo preventivato di Euro 3.968,960,36.-

Per l’esecuzione dell’appalto la ricorrente aveva presentato un’offerta economica con la quale aveva dichiarato di essere in grado di realizzare l’opera (fornitura ed installazione) per un importo complessivo di Euro 2.666.027,42.-

La stazione aveva richiesto contemporaneamente, ed in aggiunta all’appalto per la fornitura ed installazione dell’impianto fotovoltaico, due ulteriori offerte economiche concernenti a) l’eventuale assunzione della manutenzione e b) l’eventuale gestione dell’impianto per i successivi 20 anni dalla realizzazione, specificando ed avvisando gli offerenti interessati già in sede di redazione del capitolato d’oneri (doc. n. 3 ADB a pag. 17/34) che tali offerte non sarebbero in nessun caso vincolanti per la ADB Airport Spa., né per quanto attiene il conferimento dell’incarico né per quanto attiene la data del conferimento.

Quindi, deve essere concluso che le tre offerte richieste ed effettivamente presentate in sede della gara, oggetto della presente vertenza, devono essere considerate tre offerte ben distinte e fra loro scollegate, nel senso che l’appalto riguardava unicamente la fornitura ed installazione dell’impianto e non anche la eventuale gestione e manutenzione (vedasi anche contratto stipulato con l’aggiudicataria – doc. n. 12 ABD).

La richiesta di offerte aggiuntive per la gestione e manutenzione dell’impianto non era che un sondaggio (vincolante solo per gli offerenti) per il caso che la stazione appaltante ritenesse opportuno deliberare anche l’affidamento di ulteriori incarichi a conclusione e collaudo della fornitura ed installazione dell’impianto.

Trattandosi quindi di tre offerte (e quindi esecuzioni) distinte, il Collegio condivide la decisione della stazione appaltante, con la quale è stata esclusa la ricorrente, in quanto le prescrizioni contenute nel capitolato d’appalto (doc. n. 3 ABD – pag. 18/34) prevedevano, a pena di esclusione, due distinte dichiarazioni di impegno del fideiussore, e cioè, a) una fideiussione in ragione del 10% dell’importo del contratto di fornitura ed installazione dell’impianto fotovoltaico e b) una analoga, ma ben distinta, fideiussione pari al 10% del valore delle offerte per la eventuale successiva manutenzione e gestione dell’impianto; valutate dalla ricorrente in Euro 385.000,00.- risp. in Euro 160.000,00.- (come può essere desunto dai doc. n. 5 e 6 ABD).

Esaminando, in aggiunta, il testo della dichiarazione del fideiussore può essere desunto che la stessa era stata rilasciata unicamente a copertura dell’appalto per la fornitura e installazione dell’impianto, essendo indicata la relativa somma preventivata dalla stazione appaltante, in ragione di Euro 3.968.960,38.- (ribassato dalla ricorrente a Euro 2.666.027,42.- - doc. n. 5 ABD), e, non anche a copertura di eventuali incarichi successivi ed aggiuntivi (per la gestione e manutenzione)

Tale interpretazione viene, inoltre, rafforzata dalla dicitura contenuta nella dichiarazione del fideiussore (doc. n. 7 ABD) con la quale tale impegno è limitato unicamente all’esecuzione del contratto, come definito nell’art. 113 del D. lgs. 163/2006 (….L'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale….).

Per tali considerazioni si deve concludere che la questione, oggetto della presente vertenza, non verte sul fatto che la stazione appaltante non abbia considerato il testo della dichiarazione come definito e prescritto con lo schema tipo 1.1 del D.M. 123/2004, ma sul fatto che mancava la dichiarazione specifica dell’impegno di rilascio di analoga ed aggiuntiva fideiussione pari al valore del 10% delle offerte aggiuntive, relative alla gestione e manutenzione.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 323 del 29 novembre 2010 pronunciata dal Tar Trentino Alto Adige, Provincia Autonoma di Bolzano

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