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21/11/2017 11:13
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l’art. 122 del dcr. lgs 16.9.2010 n. 104 (codice del processo amministrativo) , in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai ...

l’art. 122 del dcr. lgs 16.9.2010 n. 104 (codice del processo amministrativo) , in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso (cfr. per il principio su controversie ricadenti nella disciplina introdotta dal dcr. lgs. n. 53 del 20.3.2010 Cons. Stato, Sez. VI^, 15.6.2010 n. 3759 e T.A.R. Lazio, Sez. III^, 16.6.2010 n. 18131) come norma di natura processuale


Nell’atto di introduzione del giudizio di cui ricorso 1234/02, parte ricorrente chiede anche l’annullamento del contratto di affidamento gestione servizi accessori darsena comunale per il periodo 1.1.2002 – 31.12.2002 tra il Comune di Castiglione della Pescaia e la CONTROINTERESSATA (conseguente all’aggiudicazione successiva alla revoca di quella fatta in favore della ricorrente stessa).

Tale domanda, a prescindere dalla questione della legittimazione della ricorrente a proporla secondo l’orientamento pacifico delle SS.UU. della Corte di Cassazione, va dichiarata comunque improcedibile avendo tale negozio esaurito ogni effetto alla sua scadenza e non residuando, quindi, alcuna prestazione (ancora da eseguire) che potrebbe giustificarne la coltivazione in questa sede. Per le stesse ragioni non appare ad avviso del Collegio utilizzabile la dichiarazione della sua inefficacia ai sensi dell’art. 122 del dcr. lgs 16.9.2010 n. 104 (codice del processo amministrativo) che, in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso (cfr. per il principio su controversie ricadenti nella disciplina introdotta dal dcr. lgs. n. 53 del 20.3.2010 Cons. Stato, Sez. VI^, 15.6.2010 n. 3759 e T.A.R. Lazio, Sez. III^, 16.6.2010 n. 18131) come norma di natura processuale. Ciò va detto anche con riguardo ai rinnovi contrattuali oggetto dei motivi aggiunti e del ricorso 441/03 anch’essi esauritisi del tutto, non essendo stata peraltro dedotta espressa domanda di annullamento o di dichiarazione di inefficacia da parte della ricorrente. E ciò a prescindere dalla considerazione che la ricorrente ha rinunciato all’istanza di sospensione proposta con l’originario ricorso 1234/02 e non ha chiesto alcuna domanda cautelare nei motivi aggiunti proposti nel medesimo ricorso e nel ricorso 441/03.

Neppure il Collegio può pronunciare in termini risarcitori (per equivalente) non essendo stata proposta in tal senso espressa istanza dalla ricorrente e non potendo quindi pronunciare il giudice ultra petita.

Quanto, infine, alle sanzioni alternative eventualmente applicabili ex art. 123 del c.p.a., il Collegio ritiene di dovere soprassedere ad ogni pronuncia anche in ordine alla problematica dell’applicabilità della norma stessa alle controversie anteriori alla data di entrata in vigore del codice, riguardando la fattispecie contenziosa decisa un caso non rientrante nelle ipotesi regolate dall’art. 121, comma 1 e dall’art. 123, comma 3 (cui rinvia l’art. 122 del codice stesso).


Si legga anche la sentenza numero 18131 del 16 giugno 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma


il giudice amministrativo, disponendo di giurisdizione esclusiva e quindi di cognizione piena, può annullare gli atti di gara e dichiarare privo di effetti il contratto stipulato.

Non è poi predicabile l’inapplicabilità del direttiva 2077/66 alla fattispecie all’esame, asserita con rilievo al fatto che la decisione dell’amministrazione è intervenuta prima della scadenza del termine per la trasposizione della direttiva, perché – in disparte la considerazione che gli atti impugnati sono stati adottati oltre il termine (20 dicembre 2009) fissato per il suo recepimento negli Stati membri (l’aggiudicazione della gara è intervenuta il 28 dicembre 2009, la conclusione del contratto il successivo giorno 29) – la Cassazione ha stabilito che la cognizione piena del giudice amministrativo, in relazione alla direttiva 2077/66, inerisce a tutte le procedure concorsuali intervenute dopo l’entrata in vigore della direttiva (dicembre 2007), e quindi anche prima del summenzionato termine di recepimento.


La ricorrente, formula, in diritto, sette motivi di gravame, con l’ultimo dei quali è dedotta la violazione dell’art. 10 del d.lgs. n. 163/2006 e delle direttive 2007/66/CE e 89/665/CEE, per avere la stazione appaltante ingiustificatamente disatteso il termine dilatorio per la stipula del contratto di appalto (procedendo alla stipula addirittura il giorno successivo a quello in cui è stata disposta l’aggiudicazione), e privando la società ricorrente della possibilità di avvalersi dei mezzi di ricorso prima di detta stipulazione.
In forza di tali violazione, chiede che, previo annullamento dei provvedimenti impugnati, venga dichiarata la nullità, invalidità ed inefficacia del contratto di appalto stipulato con la CONTROINTERESSATA International.
1.3.- Con motivi aggiunti notificati in data 5 maggio 2010, il raggruppamento ricorrente, nella sopravvenienza del d.lgs. n. 53/2010, che ha recepito nell’ordinamento la precettata direttiva 2007/66/CE, avanza domanda di conseguimento dell’aggiudicazione e di subentro nel contratto d’appalto, anche ai sensi dell’art. 245-ter del d.lgs. n. 163/2006 (norma introdotta dall’ora citato d.lgs. n. 53).
La fondatezza del primo, terzo e quarto motivo di ricorso spingono ad assorbire i rimanenti motivi ad eccezione dell’ultimo, e cioè del settimo, con il quale viene dedotta la violazione dell’art. 10 del d.lgs. n. 163/2006 e delle direttive 2007/66/CE e 89/665/CEE per avere l’ente resistente ingiustificatamente disatteso il termine dilatorio per la stipula del contratto di appalto.
Si riferisce in proposito che l’aggiudicazione definitiva della gara è stata comunicata alla ricorrente in data 28 dicembre 2008, ma che l’ENIT ha proceduto alla stipula del contratto il giorno successivo, così privando la ricorrente della possibilità di avvalersi dei mezzi di ricorso prima dell’intervenuta stipulazione.
Tale circostanza varrebbe a rendere il contratto di appalto nullo, invalido e comunque inefficace, ai sensi della direttiva 11 dicembre 2007 n. 2007/66/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio che ha modificato le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE “per quanto riguarda il miglioramento dell‘efficacia delle procedure di ricorso in materia d‘aggiudicazione degli appalti pubblici”; tanto alla stregua delle argomentazioni che seguono.
Tra le modifiche apportate al testo della direttiva 89/665/CEE rileverebbero, in particolare, quelle introdotte con gli articoli 2 bis e 2 quinquies.
L’art. 2 bis, comma 2, della direttiva (recante “Termine sospensivo”) dispone che “la conclusione di un contratto in seguito alla decisione di aggiudicazione di un appalto disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE non può avvenire prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione di aggiudicazione dell‘appalto è stata inviata agli offerenti e ai candidati interessati, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica, oppure se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione prima dello scadere di un termine di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui è stata inviata la decisione di aggiudicazione dell‘appalto agli offerenti e ai candidati interessati, o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione di aggiudicazione dell’appalto”.
Ai sensi dell’artico 2 quinquies (“Privazione di effetti”) “Gli Stati membri assicurano che un contralto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’‘amministrazione aggiudicatrice o che la sua privazione di effetti sia la conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso nei casi seguenti: [... j
b) in caso di violazione dell‘articolo 1, paragrafo 5, dell‘articolo 2, paragrafo 3, o dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, della presente direttiva qualora tale violazione abbia privato l’offerente che presenta ricorso della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto quando tale violazione si aggiunge ad una violazione della direttiva 2004/17/CE, se quest‘ultima violazione ha influito sulle opportunità dell‘offerente che presenta ricorso di ottenere l’appalto”.
Ad avviso della deducente poiché le riferite disposizioni recano un contenuto dettagliato e particolareggiato, indicando con precisione le norme interne che gli Stati membri sono tenuti ad adottare, esse sono dotate di effetto diretto e sono quindi direttamente applicabili alla fattispecie oggetto della presente impugnativa.
La diretta applicabilità della normativa comunitaria risulterebbe peraltro dal fatto che, ai sensi dell’art. 3, comma 1, della direttiva 2007/66/CE, “Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 20 dicembre 2009” e che il termine di trasposizione è decorso senza che lo Stato Italiano abbia adottato le corrispondenti disposizioni attuative.
Soggiunge poi il raggruppamento ricorrente che, anche a prescindere da quanto dedotto in tema di violazione della precitata direttiva comunitaria, il contratto de quo sarebbe nullo, invalido ed inefficace anche ai sensi dell’art. 11, comma 10, del D.lgs. n. 163/2006, il quale dispone che “il contratto non può comunque essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell‘articolo 79, salvo motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono all‘amministrazione di attendere il decorso del predetto termine”.
L’effetto caducatorio del contratto non potrebbe del resto essere escluso dalla sussistenza di motivate ragioni di particolare urgenza che avrebbero consentito di disattendere il suddetto termine, non potendosi nella specie dette ragioni configurarsi, in relazione all’oggetto di un appalto consistente in una serie di prestazioni finalizzate alla partecipazione ad una serie di eventi (“principali fiere turistiche”) indeterminati e comunque tra loro del tutto autonomi ed indipendenti, che avranno luogo nel biennio 2010/2011.
La prospettazione difensiva è resistita dalle controparti eccependosi:
a.- da parte della stazione appaltante, l’inammissibilità del motivo per carenza di giurisdizione del giudice adito, nel rilievo, sulla base di quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità, che rientra nella cognizione dell’A.G.O. la domanda tesa a conseguire la declaratoria di nullità e/o di inefficacia e/o l’annullamento del contratto di appalto pubblico, risultando la giurisdizione (esclusiva) del G.A. circoscritta agli atti della procedura all’evidenza pubblica, che si conclude con il provvedimento di aggiudicazione definitiva (Cass. S.U. 19805/2008; 27 169/2007; 6068/2009 e 29425/2008; nonché Cons. St., Ad. Plen. n. 9/2008 e Cons. St. Sez. V, n. 3070/2009).
La direttiva 2007/66 ex adverso richiamata non varrebbe a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del contratto già stipulato, in quanto le disposizioni di tale direttiva hanno acquisito efficacia diretta solo a decorrere dal 20 dicembre 2009 (termine, inutilmente spirato, della trasposizione), sicché esse non possono trovare applicazione nelle gare d’appalto indette (come la presente) prima di tale data (cfr. Corte di Giustizia U.E., sentenza 15 ottobre 2009, causa C- 138/08, secondo la quale le direttive in materia di appalti non sono applicabili nei confronti di una decisione adottata da un’amministrazione aggiudicatrice prima della scadenza del termine per la trasposizione ditali direttive);
b.- da parte della controinteressata, che nessuna violazione alle normative richiamate sarebbe stata effettuata in quanto il contratto è stato stipulato prima del prescritto termine di trenta giorni in quanto il calendario dell’ENIT aveva previsto l’allestimento degli stand fieristici oggetto dell’appalto all’inizio del gennaio 2010, donde l’urgenza di sottoscrivere il contratto affinché la CONTROINTERESSATA potesse sin da subito iniziare a lavorare.
Non vi sarebbe stata peraltro la richiamata violazione della normativa comunitaria. Ciò in ragione del fatto che l’art. 2 bis della direttiva 89/655/CEE, introdotto dalla Direttiva 2007/66/CE, che individua “in dieci giorni civili” lo spazio temporale non disponibile per la conclusione del contratto dall’intervenuta aggiudicazione, non distinguerebbe tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva; consegue che, essendo la ricorrente venuta presumibilmente a conoscenza dell’aggiudicazione provvisoria in favore della CONTROINTERESSATA in data 12 dicembre 2009, i dieci giorni terminavano il successivo 22 dicembre 2009. Poiché il contratto è stato stipulato in data 29 dicembre 2009, e quindi dopo il decorso del previsto termine di dieci giorni, non vi è spazio per dedurre l’inosservanza della sopra citata normativa comunitaria.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Tutte le eccezioni variamente opposte dalle controparti sono da disattendere.
3.5.2.- Ad iniziare da quelle che fanno leva sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sulla base dell’elaborazione giurisprudenziale secondo cui sono riservate al giudice ordinario le controversie relative al contratto stipulato all’esito della gara per la scelta dell’impresa aggiudicataria.
Deve invero rammentarsi che erano state le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 27169 del 28 dicembre 2007 (cui si è adeguato l’orientamento successivo della Corte, cui ha fatto riferimento l’ente resistente), a perimetrare il raggio di cognizione del giudice amministrativo in materia di appalti pubblici e a frenarne la tendenza espansiva includente la sorte del contratto dopo l’aggiudicazione della gara.
E’ del resto noto che, con la decisione dell’adunanza plenaria n. 9 del 30 luglio 2008, il Consiglio di Stato, aderendo al menzionato arresto giurisprudenziale, ha preservato – con evidente soluzione di compromesso – la giurisdizione del giudice amministrativo in subiecta materia, ma solo nella sede del giudizio di esecuzione del giudicato.
Va peraltro significativamente soggiunto che proprio di recente il Giudice della giurisdizione, con ordinanza n. 2906 in data 10 febbraio 2010, sottoponendo a rivisitazione il proprio precedente orientamento dicotomico in materia di appalti pubblici fondato sulla distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi (con conseguente necessità della celebrazione di due distinti processi: dinanzi al giudice amministrativo per l’annullamento della gara d’appalto, dinanzi al giudice ordinario per la rimozione del contratto oggetto dell’appalto), ha stabilito che è il giudice amministrativo l’organo giuricontrointeressatazionale deputato a garantire la tutela piena in tema di aggiudicazione illegittima, dovendosi radicare in capo a detto giudice anche i poteri caducatori del contratto concluso sulla base di una aggiudicazione siffatta.
Tale revirement, sostanzialmente anticipatorio della disciplina sugli appalti pubblici posta con il d.lgs. n. 53 del 20 marzo 2010, con cui si darà di lì a breve attuazione alla direttiva 2007/66/Ce, si riassume in quel che, nell’ordinanza n. 2906/2010, la Corte individua quali “Effetti orizzontali della Direttiva n. 66 del 2007”, e che, per i riflessi sulla vicenda all’esame, si ritiene di dover riportare per extenso:
“La più volte citata Direttiva CE n. 66 del Parlamento europeo e del Consiglio del 2007 sul miglioramento delle procedure di ricorso in caso di aggiudicazione di appalti pubblici, pur se non autoesecutiva, ha inciso sul sistema di tutela del soggetto danneggiato da procedure violative dei principi della concorrenza, prevedendo che gli Stati membri della CE assicurino a questo di ricorrere a un unico "organo di ricorso indipendente dall'amministrazione aggiudicatrice" (art. 2, quinquies, comma 1); tale organo, "se un risarcimento danni viene domandato a causa dì una decisione presa illegittimamente" dall'ente aggiudicante, deve anzitutto annullare tale provvedimento (art. 2, comma 6), potendo poi disporre che il contratto stipulato sia considerato privo di effetti (art. 2, quinquies comma 1), prendendo in considerazione eventuali "esigenze imperative connesse ad un interesse generale", che impongano il mantenimento degli effetti del contratto e riservando ai diritti nazionali la disciplina delle conseguenze di un contratto, di cui sia stata decisa comunque la prevista privazione di effetti.
L'art. 3 della Direttiva citata stabilisce il termine entro il quale gli Stati membri devono "mettere in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi" ad essa "entro il 20 dicembre 2009", ma tali norme attuative non sono state ancora emesse.
La mancata tempestiva trasposizione nel diritto interno di Direttive CE costituisce condotta inadempiente dello Stato che dà diritto ai soggetti lesi da tale omissione o ritardo non solo al risarcimento del danno ((Cass. 22 ottobre 2009 n. 2440, S.U. 17 aprile 2009 n. 9147) ma anche al diritto di chiedere alle autorità dello Stato - amministrative e/o giuricontrointeressatazionali - di conformarsi, nella loro attività, ai principi sanciti dalle stesse direttive CE per le loro disposizioni chiare, incondizionate e scadute, con conseguenti effetti orizzontali di esse nei confronti dei singoli cittadini che ordinariamente sono invece vincolati alla sole norme dei Regolamenti CE. Alla luce delle considerazioni già svolte per le quali vi è giurisdizione del giudice amministrativo anche in ordine alla richiesta di tutela risarcitoria in forma specifica, che si esplica e realizza, con la domanda di caducazione del contratto corrispondente alla "privazione di effetti" di cui alla citata Direttiva n. 66/2007, per l'appalto concluso in attuazione di una gara svoltasi con procedura illegittima, l'applicazione della norma comunitaria oggi incide nel sistema giuricontrointeressatazionale interno non solo in ordine ad una interpretazione comunque ispirata dalle normative comunitarie, ma anche per la concreta disciplina del ricorso che non può che essere quella che si attende sia trasposta nel diritto interno.
Se il giudizio amministrativo viene limitato all'affidamento e alla mera sostituzione dell'aggiudicatario illegittimamente scelto con il ricorrente, impedendosi al giudice di "disporre" la reintegra del bene della vita in concreto protetto dagli interessi legittimi riconosciuti come lesi nella medesima sentenza da esso emessa, cioè quello di eseguire i lavori oggetto del contratto di appalto precluso dal medesimo atto negoziale nelle more del giudizio stipulato dall'aggiudicatario scelto illegittimamente, si perviene ad una conclusione che è difforme dal sistema costituzionale e comunitario oggi vincolante per cui devono riconoscersi i poteri cognitivi del giudice amministrativo nella fattispecie concreta.
Inoltre la trattazione disgiunta delle due domande ritarda, con la esigenza di adire altro giudice con le stesse finalità, la soddisfazione delle posizioni soggettive a tutela delle quali si è agito in giudizio, in contrasto, come già detto, con i principi del giusto processo e della ragionevole durata di esso e con quello di effettività delle azioni esercitate.
In conclusione, può quindi affermarsi che "la esigenza della cognizione dal giudice amministrativo sulla domanda di annullamento dell'affidamento dell'appalto, per le illegittime modalità con sui si è svolto il relativo procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l'annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall'aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo.
La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell'aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall'aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice.
Tale soluzione è ormai ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura di affidamento sia intervenuto dopo il dicembre 2007, data dell'entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quando la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall'attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall'aggiudicante con l'aggiudicatario prima o dopo l'annullamento degli atti di gara, fermo restando il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un'eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata".
Tutti gli assunti argomentativi della Corte procedono dal dato, evidenziato nell’ordinanza medesima, che la direttiva n. 66/2007 dia rilievo con chiarezza ai principi tutelati dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo e dalla Costituzione, cui essa si ispira, in rapporto alla effettività della tutela del bene della vita a base e oggetto delle posizioni soggettive azionate nel caso concreto e al fine di garantire la ragionevole durata del processo, ciò conducendo all’estensione dei poteri cognitivi dei giudici amministrativi in ordine alla caducazione del contratto concluso per effetto di una procedura illegittima di affidamento dell'appalto.
Ciò consente – riandando all’esame delle argomentazioni svolte dalla stazione appaltante – di rigettarle non potendosi denegare, alla luce delle considerazioni che precedono, che il giudice amministrativo, disponendo di giurisdizione esclusiva e quindi di cognizione piena, può annullare gli atti di gara e dichiarare privo di effetti il contratto stipulato.


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l’art. 245-ter. introdotto dall’art. 10 del d.lgs. n. 53/2010, trova applicazione anche ai giudizi in corso.


Trattasi di norma che, rivolgendosi al giudice e rafforzandone il ruolo decisorio (nell’esercizio di una giurisdizione in materia d’aggiudicazione di appalti pubblici che viene certamente configurata di giurisdizione esclusiva, ma anche di merito in virtù degli incisivi poteri attribuitigli proprio dalla norma de qua in ordine alla valutazione, all’opportunità e alla convenienza di mantenere l'efficacia del contratto stipulato ovvero di porla nel nulla, eventualmente anche con effetto retroattivo), è certamente – contrariamente a quanto sostenuto dal difesa della contro interessata – da qualificarsi norma processuale con conseguente sua applicazione ai giudizi in corso.

Tanto premesso, la fondatezza del settimo motivo porta all’accoglimento del ricorso e al conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, tra cui segnatamente il provvedimento definitivo della gara in favore della società controinteressata.
In applicazione diretta della direttiva n. 66 del 2007 – le cui disposizioni “chiare, incondizionate e scadute”, come affermato dalla Cassazione nell’ordinanza n. 2906/2010, esplicano “effetti orizzontali … nei confronti dei singoli cittadini che ordinariamente sono invece vincolati alla sole norme dei Regolamenti CE”- va disposta la privazione di effetti del contratto stipulato (art. 2, quinquies, comma 1), non potendosi apprezzare – alla stregua delle considerazioni già svolte – la sussistenza di “esigenze imperative connesse ad un interesse generale” che impongano il mantenimento degli effetti del contratto.


Va poi soggiunto – solo per incidens, e con valore di obiter dictum, atteso che la domanda avanzata con il ricorso include la sola “declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contratto stipulato con CONTROINTERESSATA Internazional s.r.l.”, nulla rivendicando in ordine alla sorte del contratto – che l’applicazione diretta della direttiva de qua non è idonea ad attribuire al giudice amministrativo anche i poteri di merito per decidere le modalità di tale caducazione dell'appalto, “essendo dalla direttiva riservata ai singoli Stati membri, il potere di regolare le modalità di attuazione della normativa comunitaria del 2007 nell'ordinamento interno”.
3.7.- La richiesta di conseguimento dell’aggiudicazione e di subentro nel contratto di appalto costituisce invece oggetto dei motivi aggiunti, notificati dal raggruppamento ricorrente in data 5 maggio 2010.
3.7.1.- Con detti motivi si premette che, nelle more del giudizio, è entrato in vigore il d.lgs. n. 53 del 20 marzo 2010, che ha recepito nell’ordinamento la direttiva 2007/66/CE .
In particolare, l’art. 10 di detto decreto, introduce nel d.lgs. n. 163/2006 il nuovo art. 245-ter, ai sensi del quale ‘Fuori dei casi indicati dagli articoli 245-bis e 245-quater, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta”.
Tanto premesso, in ragione dei medesimi motivi dedotti con il ricorso introduttivo, la società ricorrente formula ulteriore domanda di conseguimento dell’aggiudicazione e di subentro nel contratto di appalto, anche ai sensi del precitato art 245-ter, manifestando in tal senso la propria disponibilità.
Afferma la sussistenza dei presupposti per il subentro nel rapporto contrattuale, essendo risultata seconda nella graduatoria di gara, con conseguente diretto affidamento della commessa all’esito dell‘annullamento dell‘aggiudicazione alla CONTROINTERESSATA.
Soggiunge che il subentro della ricorrente nel contratto di appalto corrisponde anche all’interesse della committente, avendo questa instaurato un rapporto contrattuale con un soggetto che ha del tutto omesso di attestare e comprovare i requisiti partecipativi e che, quindi, doveva essere escluso dalla gara.
Sottolinea poi che il contratto di appalto oggetto della procedura selettiva attiene a prestazioni finalizzate alla partecipazione ad eventi fieristici tra loro del tutto autonomi che avranno luogo nel biennio 2010/2011, allo stato neppure specificamente determinati.
E’ pertanto pacifica la possibilità del subentro poiché le prestazioni eventualmente già eseguite dalla CONTROINTERESSATA non rivestirebbero alcuna incidenza sul prosieguo della fase esecutiva.
Da ultimo, evidenzia la particolare gravità della condotta dell’ENIT, che, a fronte del carattere parcellizzato delle attività richieste, non ha esitato, il giorno successivo all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, a vincolare l’amministrazione per l’intero biennio di durata dell’affidamento, in totale spregio dei termini dilatori prescritti dalla legge a garanzia della tutela delle posizioni soggettive dei concorrenti.
Pur tuttavia, il risarcimento in forma specifica, attraverso il subentro nel contratto di appalto, cui mira principaliter la proposizione dei motivi aggiunti, non consenterebbe l’integrale reintegro della posizione della ricorrente, considerato che, nelle more del giudizio, la CONTROINTERESSATA ha comunque eseguito una pur limitata porzione della commessa.
In relazione alle prestazioni eseguite nel periodo di vigenza contrattuale, la deducente chiede il risarcimento per equivalente monetario del danno a titolo di lucro cessante da liquidarsi con i criteri affermati dalla giurisprudenza amministrativa, in base ai quali il danno viene fatto coincidere con l’utile che il concorrente illegittimamente pretermesso avrebbe conseguito in caso di affidamento della commessa, quantificato, anche in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., nella misura del 10% dell’importo dell’appalto lato o nel diverso importo ritenuto di giustizia.
La deducente chiede altresì la rifusione del danno emergente costituito dalle spese sostenute per la partecipazione alla procedura selettiva - relative ai costi di predisposizione del progetto, alle spese per viaggi, agli oneri fideiussori, etc. – pari a euro 50.000,00.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Preliminarmente all’esame di merito dei motivi aggiunti, il Collegio deve darsi carico delle eccezioni pregiudiziali di inammissibilità dei medesimi opposte dalla controinteressata, sintetizzate nel modo che segue:
a.- l’art. 8, comma 1, lettera c, del predetto d.lgs. n. 53/2010, nel sostituire il comma 2 dell’art. 245 del d.lgs. 163 2006, ha introdotto il comma 2- quinquies, del seguente testuale tenore: “I termini processuali sono stabiliti in: (...) d) quindici giorni per la proposizione di motivi aggiunti avverso gli atti già impugnati”.
Ancorché trattasi di norma processuale, e quindi astrattamente applicabile, la stessa non potrebbe trovare applicazione nel presente giudizio in quanto inerente una fase processuale allo stato già superata e dunque disciplinata, in maniera non più modificabile, dalla precedente normativa in materia. Comunque, atteso che i motivi aggiunti proposti avverso gli atti già impugnati devono essere proposti nel termine di quindici giorni, non può consentirsi all’interpretazione che tale termine decorra dall’entrata in vigore della legge stessa, perché se così fosse verrebbe di fatto esteso il petitum già cristallizzatosi con la proposizione del ricorso introduttivo, con grave lesione del diritto di difesa della contro interessata;
b.- ove dovesse ritenersi applicabile al presente giudizio la nuova formulazione dell’art. 245 del d.lgs. n. 163/2006, i motivi aggiunti sarebbero infondati (recte: inammissibili) non potendo trovare applicazione alla fattispecie l’art. 10 del d.lgs. n. 53/2010, trattandosi di norma di diritto sostanziale da applicarsi alle nuove procedure di gara e non a quelle che si sono già concluse con l’aggiudicazione definitiva.
3.7.3.- Le eccezioni, siccome formulate, non hanno pregio.
La prima di esse si diparte da un presupposto non rispondente, e cioè che i motivi aggiunti abbiano ad oggetto gli atti già impugnati con il ricorso principale.
Invero, è fuor di dubbio che tali atti (in primis, l’aggiudicazione definitiva in favore di CONTROINTERESSATA) hanno costituito oggetto specifico del ricorso principale, conclusosi con l’accoglimento delle tesi e delle richieste quivi formulate (l’annullamento degli atti impugnati e la declaratoria di “privazione di effetti” del contratto stipulato, secondo la locuzione impiegata dall’art. 2 quinquies della direttiva n. 66/2007). Consegue che nessuna necessità vi era di impugnare quegli atti, in ragione del fatto che se pure essi figurano nell’intestazione dei motivi aggiunti, in omaggio a una diffusa prassi difensiva, è pur vero che detti atti non costituiscono l’obiettivo dell’azione impugnatoria, che a rigore sarebbe stata in tal senso vanamente proposta.
Quel che diversamente sostanzia e spiega, nel caso all’esame, la proposizione dei motivi aggiunti è la domanda figurante alla fine delle premesse del ricorso, esplicitata con la locuzione “nonché con il presente atto”, e orientata al “conseguimento dell’aggiudicazione”, al “subentro nel contratto di appalto,e in via subordinata”, alla “condanna la risarcimento del danno per equivalente monetario”. Trattasi di nuova domanda, strettamente interconnessa con quelle proposte nel ricorso introduttivo; consegue, alla stregua di quanto si dirà oltre, che i motivi aggiunti sono, sotto il rilevato profilo, pienamente ammissibili.
Ad uguale conclusione deve pervenirsi per l’ulteriore eccezione che oppone l’inapplicabilità alla vicenda che ne occupa dell’art. 10 del d.lgs. n. 53/2010 che ha introdotto nel Codice dei contratti l’art. 245-ter.
Anche in un tal caso deve contestarsi che l’applicazione al presente giudizio del nuovo art. 245-ter trovi ostacolo nella natura della norma, individuata quale norma sostanziale non suscettibile di disciplinare procedure di gara già concluse con l’aggiudicazione definitiva.
Giova riportare il testo della nuova norma: “Fuori dei casi indicati dagli articoli 245-bis e 245-quater, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta”.
Trattasi di norma che, rivolgendosi al giudice e rafforzandone il ruolo decisorio (nell’esercizio di una giurisdizione in materia d’aggiudicazione di appalti pubblici che viene certamente configurata di giurisdizione esclusiva, ma anche di merito in virtù degli incisivi poteri attribuitigli proprio dalla norma de qua in ordine alla valutazione, all’opportunità e alla convenienza di mantenere l'efficacia del contratto stipulato ovvero di porla nel nulla, eventualmente anche con effetto retroattivo), è certamente – contrariamente a quanto sostenuto dal difesa della contro interessata – da qualificarsi norma processuale con conseguente sua applicazione ai giudizi in corso.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 6597 del 24 novembre 2010 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze

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