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24/11/2017 02:58
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alle procedure di project financing: il giudice amministrativo decide per l’applicabilità dell’art. 38 cit. anche alla...

In tema di estendibilità dell’art. 38 del codice dei contratti. alle procedure di project financing: il giudice amministrativo decide per l’applicabilità dell’art. 38 cit. anche alla procedura di scelta del promotore finanziario.

La disciplina dei divieti di contrattare con soggetti nei confronti dei quali ricorrano le condizioni soggettive descritte dalla norma ha natura di principio generale (di ordine pubblico) dei contratti pubblici, il che lo rende applicabile ad ogni fattispecie contrattuale di evidenza pubblica (Cons. St., sez. VI, 24 ottobre 2000, n. 5715).


Sarebbe contrario agli elementari principi di buon andamento e di efficienza dell’amministrazione (arg. dall’art. 1 della legge n. 241/1990 e ancor prima dall’art.97 Cost.) patrocinare una interpretazione dell’art. 152 in esame che, escludendo la necessità di verificare fin dal procedimento di individuazione del promotore la sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 cit., comporterebbe come possibile conseguenza il venir meno dell’intero procedimento qualora solo nell’ultima fase (relativa all’affidamento della concessione) si accertasse l’inidoneità o l’insussistenza dei requisiti di ordine generale del promotore

Con il quarto motivo la RICORRENTE lamenta la violazione dell'art. 75, comma 1, lettere b) e c), del D.P.R. n. 554/1999, ora sostituito dall’art. 38, commi 1, lettere b) e c), e 2, del d.lgs. n. 163/2006, poiché dalla documentazione presentata dalla CONTROINTERESSATA risulterebbe che né il presidente né il direttore tecnico abbiano reso la dichiarazione sostitutiva richiesta per attestare l’insussistenza delle cause di esclusione di cui alla disposizione richiamata

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il motivo è infondato

4.1. - L’art. 38 del codice dei contratti pubblici (applicabile alla fattispecie in esame, poiché l'avviso pubblico è stato pubblicato dopo l'entrata in vigore del codice) prevede l’obbligo di dichiarare la insussistenza delle cause di esclusione limitatamente (per quanto rileva nel caso di specie) alla «partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni» di lavori, forniture e servizi. Le difese dell’amministrazione e della controinteressata ne fanno derivare l’inapplicabilità dell’art. 38 alla procedura per la scelta del promotore finanziario, in quanto la stessa disposizione sarebbe applicabile solo nella successiva fase di affidamento della concessione di cui all’art. 155 del codice dei contratti pubblici.

In realtà, la estendibilità dell’art. 38 cit. alle procedure di project financing, occorre rilevare che qualsiasi soluzione interpretativa sul punto deve essere argomentata muovendo dall’analisi dell’art. 152, comma 2, del codice dei contratti pubblici, il quale prevede che in tali procedure si applicano le disposizioni della parte II, titolo I (in cui rientra l’art. 38) «in quanto non incompatibili con le previsioni del presente capo», cioè – per quanto rileva nel caso di specie – in quanto compatibili con le norme di cui agli articoli 153 e 154 del codice. E’ erroneo, pertanto, prendere in considerazione esclusivamente l’enunciato letterale dell’art. 38 cit. .
Come di recente affermato dal giudice d’appello, «l’indiscutibile “peculiarità” della procedura di project finance impone di verificare con attenzione quali norme riferite alle procedure di affidamento siano effettivamente estensibili a tale modulo di scelta del titolare del servizio». Verifica da condurre alla luce della sussistenza di una «identità sostanziale con le altre procedure di affidamento» (Cons. St., sez. V, 1 febbraio 2010, n. 417).

E’ chiaro, inoltre, che la valutazione di compatibilità deve tenere conto, in primo luogo, della circostanza che l’assunzione del ruolo di promotore comporta i privilegi connessi al diritto ad essere preferito, di cui agli artt. 153 e 154 del codice dei contratti (nella versione originaria applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame), per cui – come si è poi verificato nel caso di specie – il promotore e il concessionario potrebbero in concreto coincidere. E sarebbe contrario agli elementari principi di buon andamento e di efficienza dell’amministrazione (arg. dall’art. 1 della legge n. 241/1990 e ancor prima dall’art.97 Cost.) patrocinare una interpretazione dell’art. 152 in esame che, escludendo la necessità di verificare fin dal procedimento di individuazione del promotore la sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 cit., comporterebbe come possibile conseguenza il venir meno dell’intero procedimento qualora solo nell’ultima fase (relativa all’affidamento della concessione) si accertasse l’inidoneità o l’insussistenza dei requisiti di ordine generale del promotore.
Infine, un ulteriore argomento discende dall'osservazione che la disciplina dei divieti di contrattare con soggetti nei confronti dei quali ricorrano le condizioni soggettive descritte dalla norma ha natura di principio generale (di ordine pubblico) dei contratti pubblici, il che lo rende applicabile ad ogni fattispecie contrattuale di evidenza pubblica (Cons. St., sez. VI, 24 ottobre 2000, n. 5715).

4.3. - Non sembra dubbio, in definitiva, che, per le ragioni esposte, debba concludersi per l’applicabilità dell’art. 38 cit. anche alla procedura di scelta del promotore finanziario.

4.4. - Il motivo è tuttavia infondato per una ragione diversa, ossia perchè l'avviso pubblico del 30 ottobre 2006 non richiedeva la presentazione di una dichiarazione ai sensi dell'art. 38 cit.; nè, tantomeno, sanzionava l'omessa dichiarazione con l'esclusione dalla procedura selettiva. E questo appare sufficiente al fine di respingere la censura in esame, considerato anche che la ricorrente non indica - con riferimento ai soggetti che avrebbero dovuto rendere la dichiarazione - la sussistenza di alcuna delle cause di esclusione previste dall'art. 38 cit. .

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 2628 del 26 novembre 2010 pronunciata dal Tar Sardegna, Cagliari
Allegati:
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