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23/11/2017 15:55
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la finalità dell’istituto dell’avvalimento è quella di garantire la massima partecipazione dei concorrenti...

la finalità dell’istituto dell’avvalimento è quella di garantire la massima partecipazione dei concorrenti, consentendo ai soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti

Né può mettersi in dubbio la facoltà di ricorrere all’avvalimento per il requisito relativo al fatturato globale, di carattere economico - finanziario, posto che lo stesso art. 49, comma 1, del D. Lgs. n. 163 del 2006 ricomprende tutti i “requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA” tra quelli che possono essere soddisfatti avvalendosi di altre imprese (cfr, in tal senso, anche Consiglio di Stato, Sez. V, 17 marzo 2009, n. 1589).

ai fini della corretta configurazione dell’avvalimento, viene in considerazione “unicamente l’esigenza che la Stazione appaltante sia posta in condizione di acquisire piena certezza in ordine alla disponibilità dei requisiti tecnici ed organizzativi ed economico – finanziari apportati al concorrente mediante l’avvalimento”

sussiste l’irrilevanza per la stazione appaltante dei rapporti sottostanti esistenti tra il concorrente e il soggetto avvalso, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo, in attuazione all’attuale normativa comunitaria (artt. 47 e 48 Direttiva n. 118/2004/CE ed art. 54 Direttiva n. 17/2004/CE), la quale espressamente prevede che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei legami con quest’ultimi.

In ogni caso, il contratto di avvalimento assume carattere atipico nell’ambito dell’autonomia contrattuale prevista dall’art. 1322 c.c. e si sostanzia nella messa a disposizione dell’azienda di cui è titolare l’impresa ausiliaria a favore dell’impresa partecipante alla gara.

In particolare, detto contratto può rivestire qualunque forma, anche non propriamente documentale e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I, 3 dicembre 2009, n. 12455 e Sez. II, 30 aprile 2008, n. 3637).

In relazione alle censure (contenute nel secondo motivo), volte a contestare la validità della dichiarazione di avvalimento resa dall’avvalso ai sensi dell’art. 49, comma 2, lettera d), del D. Lgs. n. 163 del 2006 (“dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria, con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”) osserva il Collegio che il bando aveva richiesto quanto segue: “dichiarazione, resa e sottoscritta dal proprio legale rappresentante, che attesti l’impegno a mettere a disposizione dell’impresa concorrente per tutta la durata dell’appalto le risorse e/o i mezzi necessari, di cui è carente il concorrente stesso; questo impegno deve essere sottoscritto anche dal concorrente…” (lettera f - pag. 10 del bando).

Nel caso specifico, alla stazione appaltante è pervenuta una dichiarazione, che ripete pedissequamente il testo del bando, sottoscritta dal legale rappresentante della ditta ALFA e, per accettazione e conferma (“zur Annahme und Bestätigung”), anche dai legali rappresentati della ditta Controinteressata, con la quale il primo ha dichiarato alla stazione appaltante di voler mettere a disposizione, per tutta la durata dell’incarico, le risorse e/o i mezzi necessari, di cui il concorrente è carente (“…erklärt für die gesamte Dauer des Auftrages, die notwendigen Ressourcen und/oder Mittel zur Verfügung zu stellen, die der Teilnehmer selbst nicht hat”).

Va evidenziato, anzitutto, che la dichiarazione richiesta dal bando e riprodotta dal legale rappresentante della ditta ausiliaria appare leggermente diversa da quanto richiesto dall’art. 49 del citato D. Lgs. n. 163 del 2006.

In ogni caso, anche considerando vincolante (per il noto principio di etero integrazione – cfr. TRGA Bolzano 3 febbraio 2010, n. 33 e giurisprudenza ivi richiamata) la disposizione contenuta nella lettera d) del citato art. 49, il Collegio ritiene che la dichiarazione in esame contenga tutti gli elementi necessari a garantire la stazione appaltante in ordine alla disponibilità dei requisiti richiesti dal bando, apportati alla ditta Controinteressata mediante avvalimento.

Rileva il Collegio, in primo luogo, che la suddetta dichiarazione di impegno, sottoscritta sia dalla ditta ausiliaria, sia dalla ditta Controinteressata che partecipava alla gara, è stata anch’essa allegata, in originale, alla domanda di partecipazione alla gara, a sua volta sottoscritta dai rappresentanti legali delle due ditte e riportante, come oggetto, la procedura ristretta EC 3/2009, di cui si tratta. Nella domanda inviata all’Azienda Sanitaria sono elencati tutti gli allegati, suddivisi tra documenti allegati nell’interesse della ditta Controinteressata e documenti allegati nell’interesse della ditta ALFA, tra cui tutte le dichiarazioni, anche di terzi, compresa quella controversa, richieste dal bando (cfr. doc. ti n. 16 e 18 della controinteressata).

Pertanto, vi sono sufficienti elementi (anche alla luce della dichiarazione resa separatamente dalla ditta ausiliaria di cui si è parlato sopra in ordine al requisito economico - finanziario del fatturato) sulla consapevolezza della ditta ALFA di sottoscrivere l’impegno in relazione alla gara di cui si tratta.

Ebbene, il Collegio ritiene che la dichiarazione in esame, così come formulata, consenta alla stazione appaltante di pretendere l’adempimento dell’obbligazione ivi prevista, così garantendo le finalità di cui all’art. 49, comma 2, lett. d) del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Pertanto, la dichiarazione di impegno sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa ausiliaria ALFA Srl il 13 luglio 2009 (con la quale si impegna a mettere a disposizione dell’impresa Controinteressata Snc, per tutta la durata del contratto, le risorse e i mezzi necessari, di cui non dispone la stessa impresa), e sottoscritta, per accettazione e conferma, dai legali rappresentanti della ditta Controinteressata Snc, deve considerarsi idonea a dimostrare la validità ed efficacia del rapporto giuridico che lega avvalente ed avvalso (cfr, in fattispecie analoga, TAR Veneto, Venezia, 26 marzo 2010, n. 1011).

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 314 del 26 novembre 2010 pronunciata dal Tar Trentino Alto Adige, Provincia Autonoma di Bolzano

Allegati:
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