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20/11/2017 18:23
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Residua pertanto la valutazione dell’esistenza del danno e del quantum risarcitorio.

Residua pertanto la valutazione dell’esistenza del danno e del quantum risarcitorio.

Come già in precedenza essendo due sole le concorrenti ammesse alla gara ed essendosi la ricorrente classificata seconda, nonché non ritenendosi valide le censure che ne avrebbero potuto indurre l’esclusione, la ricorrente ha “perso” una aggiudicazione.

Da qui un danno che nella sua esistenza non pare discutibile; più problematica la sua quantificazione.

Parte ricorrente ha innanzitutto espressamente riservato di documentare le spese di partecipazione alla procedura, senza poi provvedere ad assolvere a tale prova, sicchè sul punto nulla può esserle riconosciuto.

Invoca poi la ricorrente l’applicazione del parametro equitativo del 10% della base d’asta al netto del ribasso invalso nella giurisprudenza amministrativa a titolo di quantificazione forfetaria di mancato utile. Premesso che parte ricorrente ha omesso di documentare l’entità reale e non ipotetica del mancato utile si evidenzia, come anche ritenuto nella pronuncia TAR Brescia 24.11.2010 n. 4552 e nella più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato che: “ai fini della determinazione del quantum risarcitorio, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione di una gara, il criterio del 10% del prezzo a base d’asta – se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che un’impresa ritrae dall’appalto – non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, poiché rischierebbe di rendere il risarcimento dei danni più favorevole per l’imprenditore dell’impiego del capitale; appare invece preferibile l’indirizzo che esige la prova, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2008 n. 5098). Tale principio trova oggi conferma nell’art. 124 del Codice del processo amministrativo che, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) "subito e provato".

Nel presente giudizio, preso atto che la ricorrente non ha offerto parametri precisi quanto alla quantificazione dell’utile perduto, e ritenuto che il 10% non sia neppure un valido elemento presuntivo essendo dato anacronistico (desunto, come parametro equitativo, dalla disciplina del recesso unilaterale dettata dall’allegato F della l. 2248/1865), poiché è notorio, alla luce degli elevati ribassi che si palesano nelle procedure di gara, che del tutto eccezionale è oggi un contratto da cui l’aggiudicatario ricavi simile margine di utile, vi è tuttavia da evidenziare che parte ricorrente ha anche invocato il danno curriculare e versa nella peculiare posizione di certo aggiudicatario in assenza della controinteressata.

Il danno curriculare è pacificamente ritenuto risarcibile dalla giurisprudenza e nel caso di specie è certo poiché la mancata esecuzione della prestazione pregiudica i vari componenti dell’RTI ricorrente che non potranno in futuro spendere l’esecuzione del contratto posto in gara a titolo di qualificazione; e tale danno, se si considera anche la peculiarità e “unicità” dell’oggetto della gara, ha una sua significativa rilevanza.

Si ritiene pertanto il medesimo equitativamente valutabile, unitamente all’utile perduto anche valutato in percentuale minima, nell’importo del 3% della base d’asta al netto del ribasso offerto, oltre accessori.

Il risarcimento spetta a ciascun componente l’RTI in proporzione alla sua percentuale di partecipazione al medesimo.

Stante l’evidente complessità della vertenza, che involge più opinabili profili di diritto, nonché il mancato integrale accoglimento delle domande di parte ricorrente, sussistono validi motivi per compensare le spese di lite.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4165 del 19 novembre 2010 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

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