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23/11/2017 17:56
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dal combinato disposto dei commi 2 e 13 dell’articolo 37 del Codice consegue che prima

dal combinato disposto dei commi 2 e 13 dell’articolo 37 del Codice consegue che prima, in sede di domanda di partecipazione, deve essere formulata almeno l’indicazione delle quote partecipative al raggruppamento, dalle quali desumere la quota parte dei lavori da eseguire da ciascun associato

poiché il sopra citato art. 37, comma 13, stabilisce che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, è evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e che vi è la necessità che anche la quota di partecipazione ai lavori debba essere stabilita e manifestata dai componenti del raggruppamento all'atto della partecipazione alla gara.

L'indicazione delle quote di partecipazione - e., conseguentemente dei lavori - si rivela dunque requisito di ammissione alla gara e deve quindi provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara e non in sede di esecuzione del contratto ( Cons. St., sez. V, 28 settembre 2009 , n. 5817 ; Sez. V, 7.5.2008, n. 2079; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 27 febbraio 2010 , n. 3118; TAR Calabria, Reggio C., 28 marzo 2008, n. 127 ).

§ 14 Più in dettaglio, con la citata sentenza n. 2079/2008 questo Consiglio ha osservato che - a differenza di quanto prospettato con gli atti d’appello - in base al citato art. 37, comma 13, con statuizione peraltro ricognitiva dei principi già desumibili dall'art. 13 della legge Merloni, n. 109/1994 e dall'art. 19, commi 3 e 4, della legge n. 55 del 1990, il legislatore ha ritenuto sussistere una perfetta simmetria tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e, ancor prima, che la quota di “ partecipazione “ deve essere stabilita e manifestata dai componenti del raggruppamento nel momento, appunto, della partecipazione alla gara e non in quello, successivo, dell’esecuzione del contratto aggiudicato.

L'interpretazione suddetta, oltre a risultare doverosa alla stregua del criterio letterale, è altresì imposta a livello sistematico : di qui, la condivisibile definizione di “ implicito “ fornita dal TAR in ordine al principio di preventiva ed espressa indicazione dei lavori da eseguire

La definizione delle quote di partecipazione ad un'a.t.i. non riguarda, infatti, la fase esecutiva del rapporto contrattuale ( come insistentemente affermato negli atti d’appello, soprattutto quello dell’appellante RTI RICORRENTE 2 ), ma la sua fase prodromica; cosicché è nella proposta contrattuale della partecipante al procedimento di gara, che deve risultare esplicitata l'identità del soggetto contraente ossia, nel caso appunto di partecipazione in associazione temporanea, le quote attribuite a ciascun componente.

D'altronde, la funzione della disposizione sta nell’evidente finalità di escludere fin dalla fase di svolgimento della gara e non nel successivo momento esecutivo partecipazioni fittizie o di comodo, come spesso avveniva nella comune esperienza prima dell'entrata in vigore dell'art. 13 della l. n. 109/1994 (cfr. C.G.A.R.S., 31 marzo 2006, n. 116).

Con le stessa decisione questo Consiglio ha affermato l’inderogabilità e non alternatività del principio di necessaria preventiva indicazione della quota di partecipazione al raggruppamento e quindi dei lavori, allorché, ad esempio, l'a.t.i., ai fini dell'ammissione, abbia esplicitato le diverse categorie SOA dei componenti il raggruppamento.

L'obbligo di dichiarare la quota di partecipazione all'a.t.i. in sede di presentazione dell'offerta - e ciò affinché una corrispondente articolazione dell'obbligazione dell'appaltatore risulti sancita nel contratto - è stata introdotta dal legislatore proprio per evitare, come detto sopra, partecipazioni apparenti effettuate solo allo scopo di far aggiudicare contratti a soggetti privi delle necessarie qualificazioni e quindi ad evitare che alla spendita delle quote partecipative non corrisponda quella dei requisiti di qualificazione e non corrisponda un identico impegno in sede di esecuzione dei lavori.

L’intento antielusivo di una partecipazione con finalità esclusivamente antilucrative e parassitarie, che potrebbe condurre a fenomeni di assenza totale di concreta esecuzione di quote dei lavori trova d’altronde riscontro in altre disposizioni del codice, come quella di cui al medesimo articolo 37, comma 9, del Codice, il quale vieta in modo assoluto l’associazione in partecipazione, la quale costituisce il tipo negoziale attraverso il quale si può realizzare un meccanismo partecipativo assenteista e irresponsabile, essendo riconosciuto alle parti del contratto la facoltà di determinare la partecipazione alle perdite in misura diversa da quella della partecipazione agli utili ovvero di escludere del tutto la partecipazione alle perdite, realizzandosi, così, una sorta di “ cointeressenza impropria “ ( cfr., sul punto, Cass. , sez. I, 1 ottobre 2008 , n. 24376; v. anche Cass. n. 503/1996, n. 4473/1993, n. 5759/1985, n. 197/1982, n. 6750/1981).

Di qui la conseguenza che non è la indicazione dei requisiti di qualificazione ma la formale determinazione delle quote di partecipazione (e il corrispondente impegno contrattuale) a far sorgere il vincolo ad eseguire l'appalto in un determinato e non modificabile assetto, con conseguente impossibilità di stabilire l’ equipollenza tra la spendita dei requisiti di qualificazione e la formale indicazione, ad opera dei relativi componenti, delle quote di partecipazione al raggruppamen

§ 15 In sintesi e per concludere sul punto, dal combinato disposto dei commi 2 e 13 dell’articolo 37 del Codice consegue che prima, in sede di domanda di partecipazione, deve essere formulata almeno l’indicazione delle quote partecipative al raggruppamento, dalle quali desumere la quota parte dei lavori da eseguire da ciascun associato, dovendo sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, l’indicazione delle quote di partecipazione rivelandosi dunque requisito di ammissione alla gara e non contenuto di obbligazione da far valere in sede di esecuzione del contratto ( Cons. St., sez. V, n. 5817/2009 ). Sulla base delle predette indicazioni preventive e formali, avverrà la verifica della sussistenza della qualificazione SOA.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 8253 del 27 novembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

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