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22/11/2017 21:19
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il Collegio ritiene di potersi pronunciare sulla sorte del contratto applicando la

il Collegio ritiene di potersi pronunciare sulla sorte del contratto applicando la disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 53 del 2010 che, in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso.

Dispone l'art. 244, del D.Lgs. n. 163 del 2006, come novellato dal citato D.Lgs. n. 53 del 2010, che il Giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva sulla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione (la disposizione vale a consolidare la giurisdizione del G. A., anche ove, in ipotesi, si ritenesse che ne fosse privo al momento della introduzione della lite, cfr. Cass., SS. UU., 16 aprile 2009 n. 8999, ord.; Cass., SS. UU., 19 febbraio 2002 n. 2415).

Va osservato in proposito che il Giudice di primo grado ha respinto per difetto di giurisdizione la domanda di risarcimento in forma specifica, avente ad oggetto la caducazione del contratto medio tempore stipulato, aggiungendo che la sentenza determinava tuttavia in capo all'Amministrazione soccombente l'obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, nell'ambito degli ulteriori provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell'art. 26 della legge n. 1034 del 1971 e che il Comune resistente conseguentemente sarebbe stato tenuto a rilevare la caducazione del contratto, e ad adottare le conseguenti determinazioni, come da decisione del Consiglio Stato A. P., 30 luglio 2008, n. 9.

Rileva al riguardo il Collegio che il rilevato difetto di giurisdizione, come di seguito sarà più diffusamente argomentato, è stato superato dalla disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 53 del 2010 che, in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso e che tuttavia non ricorreno nel casso di specie le condizioni perché la Sezione, a seguito della conferma del disposto annullamento della aggiudicazione definitiva della gara a Ricorrente Ambiente s.r.l., proceda all’annullamento del contratto nelle more stipulato.

Quanto alla statuizione di reiezione della domanda di risarcimento in forma specifica per difetto di giurisdizione: Violazione e falsa applicazione dell’art. 244, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 e degli artt. 33 e 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, come sostituiti dall’art. 7, I c., lettere a) e c), della L. n. 205 del 2000. Violazione dell'art. 2 quinques della direttiva CE n. 66 dell’11.12.2007, relativa al “miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici” e dell’art. 117 della Costituzione. Violazione dei principi costituzionali di effettività della tutela giurisdizionale, di concentrazione e del giusto procedimento (artt. 24, 103, 111 e 113 della Costituzione).

Alla luce delle statuizioni contenute nella decisione della Corte di Cassazione, SS. UU., n. 2906 del 2010 spetta al G.A. di decidere sulla domanda di risarcimento in forma specifica formulata dall’CONTROINTERESSATA. s.p.a. nel giudizio in esame, relativo ad una procedura di affidamento esperita nel corso dell’anno 2008, successivamente alla entrata in vigore della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 66 del 2007.

Dispone l'art. 245-ter, del D.Lgs. n. 163 del 2006, che fuori dei casi di violazioni gravi, il giudice che annulla l'aggiudicazione, se il tipo di vizio riscontrato non comporta l'obbligo di rinnovo della gara e dunque se vi sono fondati elementi per ritenere che l'appalto sarebbe stato aggiudicato al ricorrente vittorioso, valuta, avuto riguardo a una serie di elementi di fatto, se privare di effetti il contratto, facendovi subentrare il ricorrente, ovvero accordare il risarcimento del danno solo per equivalente.

Occorre in particolare tener conto dello stato di esecuzione del contratto, della possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione e subentrare nel contratto, degli interessi di tutte le parti.

Nel caso di specie, la CONTROINTERESSATA. s.pa. era seconda classificata, ma non ritiene questo Giudice di avere sufficienti elementi sulla immunità da eventuali anomalie della sua offerta, per dedurne con sufficiente certezza che essa avrebbe titolo a conseguire con certezza l’aggiudicazione, sicché appare corretto non annullare in questa sede il contratto nelle more stipulato e confermare il risarcimento solo per equivalente disposto in primo grado, tenuto altresì conto che l'esecuzione del contratto si trova attualmente in fase avanzata e che può essere fatta applicazione del secondo comma dell'art. 2058 c.c., che prevede la possibilità per il Giudice di "disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore".

Con riferimento alla impugnazione della determinazione del quantum effettuata dal T.A.R. rileva la Sezione che esso, nell’accogliere la domanda di risarcimento per equivalente, ha premesso che alla procedura avevano partecipato solo due concorrenti e che l’A.T.I. CONTROINTERESSATA. - Controinteressata s.p.a. e Controinteressata 2 s.r.l. si erano posizionate al secondo posto, producendo in giudizio la propria offerta, pur non avendo fornito prova di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, rimasti disponibili, per l'espletamento di altri servizi. Il primo Giudice ha quindi condivisibilmente ritenuto che sussistessero tutti gli elementi di cui all’art. 2043 del c.c., con particolare riferimento alla colpa, atteso che l’illegittima ammissione della controinteressata è stata disposta in violazione di una norma del capitolato speciale, redatto dalla stazione appaltante, ed applicato dalla stessa senza la dovuta diligenza, non ravvisandosi particolari incertezze del dato normativo, contrasti giurisprudenziali o di complessità della situazione di fatto, considerati esimenti della responsabilità di capo alla P.A..

Quanto al danno da lucro cessante, la richiesta della ricorrente del 10% dell’offerta presentata è stata correttamente ridotta a causa della mancata dimostrazione della mancata utilizzazione cui sopra si è fatto cenno e della sussistenza di altri danni, tra i quali ad esempio la mancata esecuzione di altri lavori in attesa della definizione della gara d'appalto. Appare quindi congruo il riconosciuto risarcimento del danno, pari all’utile medio presunto, equitativamente quantificato nel 5% dell’offerta presentata dalla stessa ricorrente, per il periodo intercorrente dal 01.05.2009, data di stipulazione del contratto tra la controinteressata e l’Amministrazione resistente, a quella di adozione dei provvedimenti conseguenti la sentenza.

La predetta somma risulta infine essere stata giustamente ritenuta comprensiva del lamentato danno da perdita di chance, per non poter far valere nelle future contrattazioni il requisito economico connesso all’esecuzione della commessa, in assenza di qualsiasi prova, anche presuntiva, della esistenza di elementi oggettivi e certi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità, e non di mera potenzialità, l'esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile e considerato che, in caso di ottemperanza alla sentenza è relativo alla intera durata dell’appalto e comunque non è supportato da certezza circa l’aggiudicazione al R.T.I. CONTROINTERESSATA. s.p.a. e Controinteressata 2 s.r.l. della gara.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 8154 del 23 novembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

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