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22/11/2017 19:06
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la funzione della cauzione provvisoria è quella di garantire l’amministrazione dal rischio...

la funzione della cauzione provvisoria è quella di garantire l’amministrazione dal rischio della mancata stipulazione del contratto per un qualsiasi ostacolo riconducibile all’aggiudicatario

come stabilito dall’art. 30, co. 1, della legge n. 109 del 1994, secondo cui “La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario”, e come oggi ribadito dall’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163 del 2006.

quindi anche per l’impedimento insorto a seguito del negativo riscontro dei requisiti di ammissione finalizzato a detta stipulazione, nonché indipendentemente dall’atteggiarsi dell’elemento soggettivo dello stesso aggiudicatario

la determinazione di incamerare della cauzione è sorretta dal preciso richiamo alla “recente sentenza del Consiglio di Stato Sez. V 8/2/2005 n. 341” e risulta, pertanto, chiaramente motivata con riferimento al principio affermato in tale pronuncia, secondo cui, stante la non tassatività dell’elencazione dei requisiti da comprovare contenuta nell’art. 10, co. 1 quater, della legge n. 109 del 1994, ai fini in parola non è dato distinguere tra requisiti di ordine generale e requisiti di ordine speciale

L’indicata funzione esclude che l’RICORRENTE possa andare esente dall’incameramento, mentre il fatto che il Comune di Milano non si sia dato carico di precisare le ragioni per cui non ha considerato la pretesa incolpevolezza della medesima è irrilevante ai sensi dell’art. 21 octies, co. 2, della legge n. 241 del 1990, ai sensi del quale “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento (…) qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Le conclusioni fin qui raggiunte rendono, per le ragioni già esposte con riguardo alla precedente aggiudicazione, improcedibile per carenza di interesse l’undicesimo motivo, inteso a far valere l’immotivato rigetto da parte del TAR dell’istanza di rinvio della discussione per la proposizione di motivi aggiunti avverso la nuova aggiudicazione in favore della Controinteressata quattro s.r.l. a seguito dell’esclusione della precedente aggiudicataria a.t.i. capeggiata dalla Edil Controinteressata s.a.s.; nel contempo, conducono alla reiezione per infondatezza, stante il legittimo operare del Comune di Milano, della domanda di risarcimento del danno a cui si riferisce il dodicesimo ed ultimo motivo.

In definitiva, l’appello dev’essere respinto. Tuttavia, la peculiarità della fattispecie sottoposta all’esame della Sezione consiglia la compensazione tra le parti presenti delle spese del grado.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la decisone numero 7581 del 20 ottobre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

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