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22/11/2017 11:57
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Legittima procedura negoziata vista la necessità del rispetto del termine per...

Legittima procedura negoziata vista la necessità del rispetto del termine per l’esercizio dell’opzione di acquisto dei terreni su cui dovranno sorgere le nuove opere.

Considera il Collegio che ai sensi dell'art. 57 comma 2 lett. c), del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 la procedura negoziata, senza pubblicazione del bando, può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria, ai fini dell'affidamento di un appalto con la pubblica Amministrazione, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti e non da situazioni soggettive, contingibili, prevedibili e ad esse imputabili (anche per ritardo di attivazione dei procedimenti), non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara.

Il ricorso a tale sistema di scelta del contraente, che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva.

Con particolare riferimento ai requisiti dell'urgenza di provvedere, quale presupposto legittimamente di tale sistema, la giurisprudenza ha più volte chiarito che essa non deve essere addebitabile in alcun modo all'Amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione (Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882) ovvero per sua inerzia o responsabilità (Consiglio Stato, sez. V, 27 ottobre 2005, n. 5996).

Nel caso che occupa ritiene la Sezione che correttamente il Giudice di prime cure abbia ritenuto condivisibile la motivazione della impugnata determinazione nella parte in cui ha motivato il ricorso alla procedura negoziata con la necessità del rispetto del termine per l’esercizio dell’opzione di acquisto dei terreni su cui dovranno sorgere le nuove opere.

Invero deve escludersi che fosse idonea ad escludere la estrema urgenza la lunghezza della trattativa intercorsa tra la Marche Multiservizi s.p.a. ed i proprietari delle aree confinanti con discarica di cui trattasi (conclusasi in data 21.12.2007 con la stipula di un preliminare di compravendita per l’acquisizione delle aree stesse, a condizione che entro un anno, prorogabile a semplice richiesta di Aspes Multiservizi e per una sola volta di ulteriori 6 mesi, dalla stipula dell’atto fossero ottenuti tutti i provvedimenti previsti dalla normativa presente e futura di autorizzazione o concessione per la realizzazione della discarica stessa, pena la liberazione delle parti, con rinuncia reciproca a qualsiasi diritto, pretesa, azione).

Anche facendo ricorso al particolare rigore che deve caratterizzare la valutazione della sussistenza del requisito in questione, la lunghezza della trattativa non può invero addebitarsi a priori a negligenza di detta Azienda, né la conoscenza della necessità della progettazione della nuova opera già da prima della stipula di detto contratto poteva giustificare la predisposizione dell’avvio della procedura di gara per l’affidamento dei relativi incarichi progettuali già da tale epoca, atteso che il concreto avvio di tale fase della procedura era condizionato al favorevole esito di dette trattative e non poteva di certo essere avviato prima che esse fossero concluse, essendo condizione imprescindibile dell’avvio della fase progettuale.

Tanto esclude anche la condivisibilità della tesi formulata con l’atto di appello che avrebbero potuto essere eseguite durante la trattativa con i proprietari dei terreni confinanti sia la redazione del disciplinare di gara che le indagini per individuare gli studi professionali, atteso che l’Azienda sarebbe stata passibile di procedure in danno nell’ipotesi che poi l’avvio della progettazione non avesse potuto essere avviato a causa del mancato accordo con i proprietari dei terreni confinanti.

Né appare rilevante la circostanza che tra la sottoscrizione di detto contratto e l’inoltro delle lettere di invito ai professionisti consultati fossero trascorsi cinquantasei giorni, atteso che appaiono pienamente condivisibili le argomentazioni al riguardo formulate dal Giudice di primo grado per escludere che il decorso di tale lasso di tempo fosse idoneo a comportare la insussistenza del requisito della estrema urgenza, perché nella sua valutazione è certamente da considerare che a disposizione dell’Agenzia doveva essere lasciato un congruo ed adeguato “spatium deliberandi”, nonché un sufficiente periodo di tempo per la redazione del disciplinare di gara e per la individuazione degli studi professionali in possesso dei necessari requisiti di competenza da invitare alla trattativa privata (sicuramente minore di quello occorrente per lo svolgimento di una procedura ordinaria).

Neppure è suscettibile di positiva valutazione la tesi dedotta dall’appellante che erroneamente il Giudice di primo grado ha ritenuto che la procedura di affidamento prevedesse la presentazione del progetto definitivo delle opere già in sede di gara (unico caso in cui è giustificato il termine di ottanta giorni per la presentazione delle offerte ex art. 53, II c., lettera c), del D. Lgs. n. 163 del 2006) perché nel caso di specie oggetto della procedura di affidamento era il solo servizio di progettazione e direzione lavori e non era prevista la presentazione di alcun progetto definitivo in sede di gara.

La censura non solo è smentita da quanto espressamente riportato a pagina tre dell’atto di appello, in cui in fatto si afferma che in data 15.2.2008 la Marche Multiservizi s.p.a. aveva dato avvio “ad una procedura negoziata ai sensi dell’art. 57 del D. Lgs. n. 163/2006, in relazione all’affidamento di incarico per la progettazione definitiva ed esecutiva, il coordinamento per la sicurezza e la direzione dei lavori” di ampliamento della discarica di cui trattasi, ma non potrebbe comunque comportare l’accoglimento del motivo in esame, atteso che il T.A.R. ha indicato la circostanza che (nel caso di gara pubblica che abbia ad oggetto, come nella fattispecie, anche la progettazione definitiva delle opere) il solo termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore ad ottanta giorni, non come la sola ma come uno dei tanti elementi a favore della tesi della sussistenza della estrema urgenza nel caso che occupa (in concorso con molteplici altre, come la necessità di garantire il rispetto dei termini previsti nell’opzione di acquisto delle aree, unita al lungo lasso di tempo richiesto per il rilascio delle autorizzazioni, la lunghezza dei tempi tecnici occorrenti per la redazione del bando, la sua pubblicazione, l’espletamento della gara, ecc.).

L’eventuale fondatezza della censura de qua non potrebbe comunque smentire le conclusioni cui è giunto il Giudice di primo grado, basata su di una pluralità di elementi e non solo su quello in contestazione.

Neppure la Sezione può condividere la tesi della parte appellante che non sussistesse nel caso di specie nemmeno il quarto presupposto previsto dall'art. 57, comma II, lett. c), del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, cioè l’utilizzo della procedura nella misura strettamente necessaria, perché sarebbe stato inclusa tra le prestazioni oggetto dell'affidamento anche la direzione dei lavori, che avrebbero invero iniziare oltre un anno dopo l’affidamento.

La circostanza è invero del tutto inconferente, perché la direzione dei lavori costituisce attività accessoria e successiva a quella di progettazione e la circostanza che essa non potesse che essere svolta nella fase di realizzazione dell’opera non è idonea ad escludere che sussistesse comunque l’urgenza di provvedere in ordine alle precedenti fasi della progettazione, principale oggetto della procedura negoziata de qua.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 8006 dell’ 11 novembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

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