UNITEL

Dimensione Testo
  • Aumenta
  • Dimensione originale
  • Diminuisci
    
18/11/2017 02:02
Home Articoli SENTENZE Legittimo escludere l’impresa che non ha allegato alla garanzia fideiussoria una dichiarazione...

Legittimo escludere l’impresa che non ha allegato alla garanzia fideiussoria una dichiarazione...

Legittimo escludere l’impresa che non ha allegato alla garanzia fideiussoria una dichiarazione sostitutiva di certificazione, che attesti la legittimazione del soggetto persona fisica il quale sottoscrive la fideiussione in nome e per conto dell’impresa bancaria o assicurativa obbligata.

il partecipante ad una gara, il quale intenda dare garanzia nelle forme della fideiussione, deve a tal fine, per dimostrare di aver presentato soggetto capace, fornire alla stazione appaltante, a semplice richiesta di essa, assieme al documento fideiussorio, anche il documento dal quale risultino “gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore” di impegnare il soggetto presentato, che potendo essere soltanto una banca, o una impresa di assicurazione ovvero un intermediario autorizzato, sarà sempre una persona giuridica ai sensi del T.U. 1 settembre 1993 n°385

E’ del tutto legittima la clausola del bando per la quale << Salvo diversa indicazione contenuta nel bando di gara, le fideiussioni e le polizze relative al deposito cauzionale provvisorio dovranno essere, A PENA DI ESCLUSIONE, corredate di idonea dichiarazione sostitu
tiva rilasciata dai soggetti firmatari il titolo di garanzia ai sensi del d.p.r. 445/2000, circa l’identità, la qualifica e i poteri degli stessi. Si intendono per soggetti firmatari gli agenti, broker, funzionari e comunque i soggetti muniti di poteri di rappresentanza dell’istituto di credito o compagnia assicurativa che emette il titolo di garanzia. Tale dichiarazione dovrà essere accompagnata, A PENA DI ESCLUSIONE, dal documento di identità dei suddetti soggetti. In alternativa, il deposito dovrà essere corredato di autentica notarile circa la qualifica, i poteri e l’identità dei soggetti firmatari il titolo di garanzia, con assolvimento dell’imposta di bollo” (doc. 2 ricorrente, copia disciplinare; maiuscole nel testo).>>

l’unico motivo del ricorso principale si fonda sull’asserita violazione delle norme in tema di garanzia previste dall’art. 75 del d. lgs. 163/2006, che com’è noto al primo comma consente di prestare la garanzia richiesta ai partecipanti alle pubbliche gare a loro scelta in forma di cauzione ovvero di fideiussione; aggiunge poi per quanto interessa al comma terzo che la fideiussione, sempre a scelta dei concorrenti, possa essere “bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze, senza altro aggiungere sulle modalità con le quali la cauzione stessa debba essere prestata.
3. Sempre come detto in narrativa, il bando della gara per la quale è causa integra tale disciplina legislativa, e aggiunge in tal modo un onere a carico del concorrente, quello di corredare la garanzia fideiussoria di una dichiarazione sostitutiva di certificazione, che attesti la legittimazione del soggetto persona fisica il quale sottoscrive la fideiussione in nome e per conto dell’impresa bancaria o assicurativa obbligata. E’ appena il caso di rilevare, per completezza, come tale legittimazione possa in generale essere effettivamente oggetto di dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 46 comma 1 lettera u) del D.P.R. 28 dicembre 2000 n°445, secondo il quale si può comprovare in tal modo la “qualità di legale rappresentante di persone fisiche o giuridiche, di tutore, di curatore e simili” .
4. Assume allora la ricorrente che richiedere siffatta dichiarazione imporrebbe nel caso concreto un onere sproporzionato al partecipante, e come tale costituirebbe un aggravio del procedimento non consentito dalla legge; ciò sostiene sulla scorta dell’insegnamento giurisprudenziale contenuto nelle due sentenze citate dalla propria difesa, ovvero da TAR Lombardia Milano sez. III 3 giugno 2003 n°2393 e 28 luglio 2004 n°3208, cui va aggiunta, per inciso, la coeva e conforme 17 luglio 2003 n°3588 dello stesso Giudice. In tali termini, afferma che la genuinità della fideiussione prestata si potrebbe desumere già dall’uso, nella formazione del documento relativo, della modulistica proveniente dalla banca o dall’impresa assicurativa obbligata, dalla quale si desumono gli estremi dell’iscrizione ai relativi albi e quindi la legittimazione dell’impresa ad emettere garanzia. Afferma ancora che, ove sorgessero dubbi ulteriori sulla legittimazione del soggetto in concreto firmatario, l’amministrazione potrebbe agevolmente dirimerli o domandando le necessaria informazioni al concorrente, ovvero consultando il registro delle imprese, nel quale le procure rilasciate ai rappresentanti dell’imprenditore sono di necessità iscritte ai sensi dell’art. 2206 c.c.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il Collegio è di diverso avviso, e condivide invece le argomentazioni esposte in C.d.S. sez. V 30 agosto 2005 n°4421, che ha riformato in sede di appello la citata TAR Lombardia Milano sez. III 17 luglio 2003 n°3588 (sempre per inciso, le altre due conformi decisioni di primo grado citate dalla ricorrente principale non risultano gravate).
6. La decisione di appello citata osserva infatti che la fideiussione prestata dal partecipante ad una pubblica gara è disciplinata non già dalle norme di diritto amministrativo concernenti le gare stesse, che come si è visto sono mute in proposito, ma da quelle generali di diritto civile previste, in primo luogo, dal codice, e in particolare dall’art. 1943 di esso, secondo il quale “il debitore obbligato a dare un fideiussore deve presentare persona capace”.
7. Osserva ancora la decisione di appello che per adempiere all’obbligo di presentare persona capace, ove il soggetto presentato sia una persona giuridica, come avviene di necessità allorquando, come nella specie, si tratti di una banca, occorre dare una dimostrazione specifica. Occorre infatti dimostrare che il sottoscrittore del documento nel quale è assunto l’obbligo di garanzia, sia effettivamente titolare del potere di obbligare l’impresa garante, sia cioè un organo della stessa dotato dei poteri di rappresentanza, un institore, ovvero un procuratore munito dei necessari poteri. In tal senso, nessun valore riveste la “modulistica” comunque predisposta dal garante, la quale di per sé è priva di valore giuridico, e lo acquista solo ove sottoscritta da soggetto effettivamente legittimato.
8. In altre parole, sempre nei termini della decisione citata, “la norma dell’art. 1943 c.c. deve essere integrata dalla disposizione contenuta nell’art. 1393 dello stesso codice”, secondo la quale, “il terzo che contratta col rappresentante può sempre esigere che questi giustifichi i suoi e, se la rappresentanza risulta da un atto scritto, che gliene dia una copia da lui firmata ”. Nei rapporti fra il debitore garantito ed il creditore che la garanzia richiede, ciò comporta che il debitore medesimo debba in generale fornire al creditore “gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore della garanzia fideiussoria che il citato art. 1393 gli dà la facoltà di esigere”, anche mediante consegna di una copia del documento scritto.
9. Ciò è vero in generale, nei rapporti fra qualsiasi contraente; ove poi si tratti di rapporti con la pubblica amministrazione, il partecipante ad una gara, il quale intenda dare garanzia nelle forme della fideiussione, deve a tal fine, per dimostrare di aver presentato soggetto capace, fornire alla stazione appaltante, a semplice richiesta di essa, assieme al documento fideiussorio, anche il documento dal quale risultino “gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore” di impegnare il soggetto presentato, che potendo essere soltanto una banca, o una impresa di assicurazione ovvero un intermediario autorizzato, sarà sempre una persona giuridica ai sensi del T.U. 1 settembre 1993 n°385.
10. Ciò posto, la clausola del bando di gara nella specie contestata è del tutto legittima, perché, come si esprime la sentenza in esame, “non fa che procedimentalizzare l’obbligo già gravante sul concorrente in base a quanto stabilito dai citati artt. 1943 e 1393 del codice civile (applicabile a tutte le ipotesi di fideiussione, ancorché prevista da leggi speciali)”. Si tratta quindi di clausola “né illogica, né vessatoria”, che nel momento in cui consente di adempiere all’obbligo in questione con una semplice dichiarazione sostitutiva, non aggrava il procedimento, ma lo semplifica, perché evita l’onere di allegare un certificato dell’impresa garante, che in pratica può essere non celere da ottenere.
11. Tutto ciò posto, la stazione appaltante non disponeva sul punto di discrezionalità alcuna: in presenza di una legittima clausola di bando prevista in modo espresso a pena di esclusione, non poteva che escludere quanti, come la ricorrente, non l’avessero rispettata; fra le molte, si vedano sul principio C.d.S. sez. VI 13 luglio 2009 n°4418 e sez. V 11 dicembre 2007 n°6410.
12. La reiezione della domanda di annullamento comporta, secondo logica, che siano respinte anche le domande di invalidazione del contratto e di risarcimento del danno. Il ricorso principale va quindi respinto nella sua interezza, e per conseguenza, nei termini di cui al § 1, va dichiarato improcedibile per difetto di interesse il ricorso incidentale.

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4555 del 4  novembre 2010 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia

Allegati:
Scarica[Commento + Sentenza]
 

Partners

Banner

Banner

Banner

Banner

Banner

Banner

Banner

In questo sito web utilizziamo cookie e tecnologie simili per migliorare i nostri servizi. Informazioni

Dichiaro di accettare i cookies da questo sito.

EU Cookie Directive Module Information