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21/11/2017 11:02
Home Articoli AMBIENTE Tutela del paesaggio: la normativa statale garantisce una tutela adeguata e non riducibile. Si rafforza il ruolo delle Soprintendenze

Tutela del paesaggio: la normativa statale garantisce una tutela adeguata e non riducibile. Si rafforza il ruolo delle Soprintendenze

P. Costantino, C. Irenze (Ufficio Tecnico n. 7-8/2010) Documento senza titolo

Gli interventi della Corte Costituzionale a seguito delle modifiche del Titolo V della Costituzione (grazie alla l. cost. 3/2001) hanno inciso sul concetto di ambiente e preso più volte posizione nel (provare a) chiarire, tra l’altro, quale debba essere il ruolo dello stato in rapporto alle regioni

Da diverso tempo, ormai - almeno dalla fondamentale sentenza n. 407/2002 in cui fu teorizzato l’ambiente (inteso nel suo significato più ampio) come valore costituzionale “trasversale” - la Corte Costituzionale, quando è stata chiamata a decidere sulle questioni di legittimità costituzionale della normativa regionale nei confronti di quella statale, ha sempre trovato una buona e legittima occasione per poter offrire al mondo degli operatori giuridici delle preziose indicazioni sul modo di vedere e di considerare il concetto giuridico di “ambiente” nell’ambito del nostro ordinamento.
Al riguardo, si deve segnalare, ai fini che qui interessano, che, per effetto della riforma del Titolo V della Costituzione è riservata allo stato la potestà legislativa esclusiva in tema di “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”.

Sebbene sia accettato come fisiologico che gli organi giudicanti si possano discostare talvolta (per non dire che mutino completamente) dalle loro stesse decisioni e dai principi in esse suggellati, nella materia ambientale l’orientamento dominante dei giudici costituzionali (almeno dal 2002) è rimasto pressoché invariato, con il risultato di assicurare agli operatori molteplici benefici, in termini di coerenza, linearità e – con la portata in cui tale concetto è riferibile ai verdetti della Consulta – certezza del diritto.  Queste riflessioni si possono applicare anche ad una delle più recenti decisioni della Corte Costituzionale in materia ambientale, la sentenza n. 101 del 17 marzo 2010, pronunciata per dichiarare l’illegittimità costituzionale di due disposizioni (i commi 1 e 2 dell’art. 58) della legge regionale Friuli-Venezia Giulia 23 febbraio 2007, n. 5 “Riforma dell’urbanistica e disciplina dell’attività edilizia e del paesaggio” e s.m.i. (in particolare, le modifiche introdotte grazie alla legge regionale 12/2008, recante Integrazioni e modifiche alla legge regionale n. 5/2007).  Stando al ricorso presentato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, la normativa friulana avrebbe introdotto una proroga illegittima di un termine legale per la messa a regime dell’autorizzazione paesaggistica, prevista dall’art. 159 del d.lgs. 42/2004, il c.d. Codice dei beni culturali e del paesaggio. Tale ultima norma aveva introdotto un regime transitorio in materia di rilascio delle predette autorizzazioni, che i comuni potevano applicare ma solamente “sino all’adeguamento dei loro strumenti di pianificazione al piano paesaggistico regionale”.

Per procedere con ordine, l’art. 159, comma 1, del d.lgs. 42/2004, nel testo attualmente in vigore, prevede che la disciplina dettata dall’art. 146 del medesimo decreto – in
tema di autorizzazioni paesaggistiche – “si applica anche ai procedimenti di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica che alla data del 31 dicembre 2009 non si siano ancora conclusi con l’emanazione della relativa autorizzazione o approvazione”.
La norma citata ha, così, introdotto una disciplina transitoria di proroga del sistema dualistico incentrato sul potere regionale (o di altro soggetto delegato) di autorizzazione e sul potere (statale) della Soprintendenza di controllo ed eventuale successivo annullamento solo per i provvedimenti autorizzativi adottati nel periodo precedente alla fine del 2009.

Questo ultimo termine era, peraltro, il risultato di una doppia proroga: sebbene al momento dell’instaurazione del giudizio (il ricorso statale era stato notificato il 22 dicembre 2008 e depositato il successivo 2 gennaio 2009) il termine di legge (statale) era stato fissato al 31 dicembre 2008, questo veniva prima differito al 30 giugno 2009 (con d.l. 207/08) e ulteriormente prorogato al 31 dicembre 2009 (con d.l. 78/09).
Di contro, la legge friulana, come visto, ha sul punto disposto in maniera diversa, e anziché rinviare ai termini statali, pur prorogati, ha prolungato il regime transitorio fino a quando i comuni non avessero adeguato i propri strumenti di pianificazione territoriale al piano paesaggistico regionale.
Una simile previsione, secondo i giudici, ha introdotto una sorta di proroga sine die al regime delle autorizzazioni paesaggistiche (ci si può infatti chiedere: qual è il termine massimo entro cui i comuni devono provvedere all’adeguamento delle loro pianificazioni?), con l’effetto di modificare la decorrenza del termine fissato dal legislatore
statale per la piena applicazione della procedura autorizzatoria ex art. 146 d.lgs. 42/2004, portando ad “una illegittima riduzione della tutela del paesaggio imposta dalla legislazione statale”.

E il richiamo alla normativa nazionale ha offerto ai giudici costituzionali lo spunto per affrontare il rapporto tra Stato e regioni nella materia de qua, limitando il potere regionale nell’ambito degli (invalicabili) limiti statali:“la fissazione di un termine massimo, entro il quale deve concludersi la fase transitoria e deve trovare piena applicazione la nuova procedura, assume un valore determinante perché garantisce l’effettiva attuazione della nuova normativa anche con riferimento all’applicazione dei nuovi strumenti di pianificazione paesaggistica. Inoltre, entro il medesimo termine, le regioni hanno l’obbligo di verificare la sussistenza, in capo ai soggetti delegati all’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio, dei requisiti di organizzazione e di competenza tecnico-scientifica stabiliti dall’art. 146, comma 6, a pena, in caso di mancato adempimento, dell’automatica decadenza delle deleghe. Risulta dunque evidente che la disposizione regionale impugnata non può essere ricondotta alla potestà legislativa «integrativo-attuativa» in materia di tutela del paesaggio di cui all’art. 6 dello statuto speciale di autonomia, in quanto determina una inammissibile modifica, per di più in senso riduttivo, della tutela del paesaggio imposta dalla legislazione statale.  D’altra parte, non può essere condivisa la tesi della difesa della regione secondo la quale il prolungamento del regime transitorio si sarebbe reso necessario per l’irragionevolezza del termine previsto che imporrebbe «il passaggio ad una procedura che può funzionare solo in presenza di determinati presupposti, senza previamente assicurare che tali presupposti vengano ad esistenza»”.

In questo contesto, che vede centrale il ruolo dello Stato nella fissazione di una tutela minima ed invalicabile, si può procedere a considerare il ruolo, possibilmente diverso, che oggi viene assunto dalle Soprintendenze.
In via incidentale, la sentenza esaminata riferisce che il regime transitorio impostato dalla legge friulana comporterebbe che le autorizzazioni siano rilasciate dalla regione (o dai comuni da questa delegati) “e poi trasmesse alla Soprintendenza per l’eventuale annullamento”, secondo, appunto, la procedura transitoria dell’art. 159 d.lgs. 42/2004: l’amministrazione
periferica dello stato, se ritiene che l’autorizzazione regionale non sia conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio, “può annullarla, con provvedimento motivato, entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa, completa documentazione”.

Ai sensi della ordinaria normativa statale (art. 146, comma 8, d.lgs. 42/2004), il soprintendente rende all’autorità regionale procedente, nel corso dell’istruttoria sull’istanza di autorizzazione paesaggistica, un parere che “assume natura obbligatoria non vincolante”, che deve limitarsi a verificare la “compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico” e il rispetto della “conservazione dei valori espressi dagli aspetti e caratteri peculiari del territorio considerato” ai fini della dichiarazione di notevole interesse pubblico (art. 140, comma 2, d.lgs. 42/2004), da rilasciarsi entro 45 giorni dalla ricezione degli atti.

In caso di silenzio della Soprintendenza (art. 146, comma 9, d.lgs. 42/2004), l’amministrazione competente “può” (non deve, quindi) indire una Conferenza di Servizi, alla quale anche il soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto; dopodiché, decorsi 60 giorni “dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente”, l’autorità procedente “provvede sulla
domanda di autorizzazione”. Se l’autorizzazione viene, infine, rilasciata, essa “diventa efficace decorsi trenta giorni dal suo rilascio ed è trasmessa, senza indugio, alla Soprintendenza che ha reso il parere nel corso del procedimento […](art. 146, comma 11, d.lgs. 42/2004).

Come appare evidente, l’impianto normativo generale sembra assegnare alle soprintendenze un ruolo certamente importante ma non così fondamentale; limitare l’intervento di queste amministrazioni all’espressione di un parere obbligatorio “ma non vincolante” e alla mera comunicazione della decisione già presa in sede regionale (o dell’amministrazione delegata) pare quantomeno stridere contro i principi messi in evidenza dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 101/2010, dal momento che, alla fine, la regione (o chi per essa) risulta l’organo davvero decisivo (senza contare, poi, il meccanismo di superamento del silenzio previsto dall’art. 146 con la possibile indizione della Conferenza di Servizi e la decisione finale dell’autorità territoriale o locale – e non statale – procedente).

Forse nell’ottica ben illustrata dalla Consulta può essere letta una recentissima circolare della Direzione Generale per il paesaggio, le belle arti, l’architettura e l’arte contemporanee – Servizio IV – Tutela e qualità del paesaggio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali (prot. n. DGPBAACS04/34.01.04/2089 del 22 gennaio 2010). Tale
documento intende offrire una lettura interpretativa della normativa e si occupa proprio dei procedimenti autorizzatori avviati prima o dopo il 31 dicembre 2009 (cioè il termine
massimo fissato nella disciplina codicistica transitoria), e concentrandosi sulla fase ordinaria, cioè “per i procedimenti che vengono avviati a partire dalla data del 1° gennaio 2010, nonché per i procedimenti che alla data del 31 dicembre 2009 non siano stati ancora conclusi” è alquanto chiara nello spiegare che il parere reso dai soprintendenti “riguarda anche il merito della trasformazione del territorio oggetto della richiesta di autorizzazione” ed è al momento – il che equivale a dire a legislazione vigente, cioè in regime di art. 146 d.lgs. 42/04 “non soltanto obbligatorio ma anche vincolante e sarà tale fino a che, con riferimento a tutte le fonti del vincolo paesaggistico che in concreto assumono rilevanza per il progetto di trasformazione del territorio sottoposto ad autorizzazione, non ricorrano le condizioni indicate dal Codice”.

La predetta definizione circa la natura vincolante del parere del soprintendente presente nell’art. 146, comma 5, del d.lgs. 42/2004 – come sostituito dal secondo correttivo del 2008 al Codice – appare in linea con quello che poteva dirsi a proposito dello stesso parere inteso come misura temporanea introdotta dal primo correttivo del 2006, fino all’approvazione dei piani paesaggistici “congiunti” Stato-Regioni e al conseguente recepimento negli strumenti urbanistici comunali, con una riformulazione sostanziale di concetti che il precedente testo esprimeva in termini essenzialmente procedurali.

A ben vedere, la vincolatività del parere non costituisce la regola definitiva ossia a regime, ma rappresenta solo una misura temporanea destinata a sussistere fintanto che non saranno operative le prescrizioni d’uso dei beni paesaggistici tutelati, dettate da una pluralità di fonti – elencate nell’art.  146, comma 5, secondo periodo (1) – e fintanto che non vi sia la positiva verifica da parte del Ministero, su richiesta della regione interessata, dell’avvenuto adeguamento degli strumenti urbanistici.

Il comma 5 dell’art. 146, che prevede, dunque, l’obbligatorietà e la natura vincolante del parere di cui trattasi, appare come una seconda fase del regime transitorio – che pone questa volta nella soprintendenza la decisione finale – la cui prima fase con il sistema dualistico è stata normata dall’art.  159, e resta, conseguentemente, una norma sollecitatoria affinché i provvedimenti impositivi del vincolo (siano essi nuovi o preesistenti) e i piani paesistici vengano da regione e Stato per così dire implementati dei contenuti delle prescrizioni d’uso, nelle quali esplicitare i criteri di gestione del vincolo, con l’indicazione a seconda delle caratteristiche dei paesaggi e dei valori da tutelare, quali trasformazioni edilizie e con quali limiti quantitativi o tipologici siano consentite, e quali invece vietate.

Così operando, ossia dando contenuto ricognitivo al provvedimento di vincolo o al piano paesistico, la regione (o soggetto delegato) che rilascerà l’autorizzazione non avrà più quell’ampio margine di discrezionalità amministrativa e tecnica che gli ha consentito finora di creare, di volta in volta, un parametro ideale al quale raffrontare il progetto sottopostole in quanto il parametro normativo rappresentato dal provvedimento di vincolo o dal piano paesistico lacunoso e indeterminato gli imponeva l’integrazione interpretativa.  E fino a quando tutte le fonti del vincolo paesaggistico non verranno specificate con le prescrizioni d’uso – come chiarisce la circolare ministeriale n. 2089/2010 – il parere vincolante del soprintendente riguarderà anche il merito (2) della trasformazione del territorio oggetto della richiesta di autorizzazione proprio per evitare che la discrezionalità, intesa anche come scelta politica di valori e sovente legata alla visione soggettiva della persona preposta all’esercizio della funzione, possa compromettere o penalizzare la tutela del bene paesaggistico.

La natura vincolante del parere dell’organo periferico dello Stato appare sotteso, in definitiva, a comprimere (rectius, a contrastare) l’alta discrezionalità che caratterizza il potere autorizzatorio della regione fino a quando tale potere non venga ancorato ad una disciplina di piano che sia in grado di assicurare la prevedibilità e la sistematicità.  Invero, con l’entrata a regime dell’art. 146 (con il parere solo obbligatorio del soprintendente) si realizzerà l’intendimento primario del Codice di porre al centro delle politiche di tutela paesaggistica la funzione della pianificazione regionale, partecipata dallo Stato, allo scopo di superare la difficoltà di gestione riscontrata con piani puramente formali e privi di contenuti prescrittivi e con vincoli astratti ed in quanto tali incapaci di dettare un criterio di orientamento della decisione amministrativa autorizzatoria.
In tale contesto l’autorizzazione paesaggistica non rivestirà più natura di atto volto alla mera verifica se l’intervento proposto sia compatibile paesaggisticamente ma avrà la funzione di verificare se l’intervento proposto rispetti la sovraordinata normativa di piano garantendo così i limiti minimi inderogabili per la tutela paesaggistica (di esclusiva competenza statale) imposta dall’art. 146 e richiamati dalla decisione della Consulta.

Lo svuotamento dell’esercizio della competenza autorizzatoria regionale con l’attribuzione al parere della Soprintendenza del carattere vincolante relega, in definitiva, la prima ad un ruolo meramente istruttorio, che si estrinseca nella predisposizione della relazione tecnica illustrativa, e ciò fino a quando non saranno approvate le prescrizioni d’uso per tutte le fonti del vincolo paesaggistico, mentre alla seconda è affidata la decisione finale ed esclusiva sulla autorizzabilità o meno dell’intervento, con una restituzione, di fatto, allo Stato della responsabilità primaria nella salvaguardia del bene paesaggio.

Solo il silenzio della Soprintendenza protratto oltre i 60 gg., decorrenti dalla ricezione degli atti, legittima la regione ad adottare il provvedimento finale e sulla stessa ricadrà interamente la responsabilità della scelta, in quanto la prima con l’inutile decorso del termine assegnatole dalla legge decade dal suo potere consultivo.  Una volta che tutte le fonti del vincolo paesaggistico – indicate dall’art. 146, comma 5, secondo periodo – saranno specificate con le prescrizioni d’uso, il potere consultivo dello Stato sarà ben delimitato in quanto dovrà consistere nella verifica di due soli presupposti: quelli previsti nell’art. 146, comma 8.

Sebbene l’importanza delle Soprintendenze risulti favorevolmente “accresciuta” nella lettura normativa offerta dalla circolare suddetta, sempre sino al verificarsi di tutte le condizioni indicate dall’art. 146, comma 5, secondo periodo, sembra auspicabile un più chiaro e sicuro intervento sulla normativa generale di settore, che chiarisca, da un lato, il ruolo imprescindibile, insuperabile e determinante dello Stato nei confronti degli enti territoriali, ma che al tempo stesso eviti, dall’altro lato, all’interprete di cadere in dubbio circa il ruolo stesso delle Soprintendenze e, in particolare, circa la portata e la valenza dell’intervento di tale amministrazione nella procedura autorizzatoria.

Note
(1) Ossia in sede di nuovi vincoli provvedimentali (regionali: art. 140, comma 2, o statali: art. 141, comma 1) o di piano (art.  143, comma 3, lett. d), oppure in sede di integrazione provvedimentale del contenuto delle dichiarazioni di notevole interesse pubblico (art. 141-bis) o, infine, in sede di ricognizione degli immobili e delle aree dichiarati, con provvedimento o ex lege, di notevole interesse pubblico, ai sensi degli artt. 136 e 142 (art.  143, comma 3, lett. b) e c).
(2)In senso antesignano alla interpretazione contenuta nella circolare ministeriale si è espresso il T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 3 luglio 2008, n. 1613, il quale ha ravvisato in sede di vigenza dell’art. 159 del d.lgs. 42/2004, nella versione del primo correttivo del 2006 al Codice, che il successivo controllo ministeriale dell’autorizzazione paesaggistica, rilasciata nel caso di specie dal comune, “sebbene a carattere indubbiamente discrezionale, non può non impingere nel “merito”, utilizzandosi criteri mutuabili da scienze diverse da quelle giuridiche” con ciò superando l’equivalenza tra controllo di legalità e controllo formale. Di segno opposto il T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 29 aprile 2009, n. 360 e il T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 2 luglio 2009, n. 3672, i quali, in vigenza del regime transitorio di cui all’art. 159 del d.lgs. n. 42/2004, hanno ritenuto che il potere di annullamento ministeriale non poteva estrinsecarsi in un generale riesame nel merito della valutazione dell’ente delegato, bensì in un potere di annullamento per motivi di legittimità (ivi inclusi tutti i possibili profili di eccesso di potere) riconducibile al più generale potere di vigilanza.

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