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20/11/2017 22:15
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Illegittima esclusione per aver allegato una fideiussione bancaria

Illegittima esclusione per aver allegato all’offerta una fideiussione bancaria (valevole come cauzione provvisoria) con validità inferiore ai 180 giorni previsti.

posto che gli elementi di fatto ed il contenuto stesso della garanzia bancaria avrebbero dovuto e potuto essere interpretati nel senso della volontà delle parti contraenti (ricorrente ed istituto bancario) di produrre una polizza conforme alle prescrizioni del disciplinare di gara, l’applicazione del criterio della massima partecipazione alla gara non avrebbe quindi comportato alcuna violazione della par condicio tra i concorrenti

Ancorché la fideiussione presentata contenga due (allo stesso tempo, chiare) affermazioni, seppure contraddittorie tra loro, la garanzia deve essere accettata in quanto << nell’intenzione delle parti contraenti (istituto bancario e società ricorrente), non è rilevabile la volontà di concludere una polizza fideiussoria che avesse una validità inferiore ai 180 gg., nel senso previsto dal disciplinare di gara.>>

Va, invero, ricordato (cfr, al riguardo, Cons. St., sez. V, n. 2725/2004) che la regola di interpretazione del negozio giuridico comporta l’onere di considerare le clausole del contratto nel loro complesso (art. 1363 c.c.), indagando l’intenzione reale dei contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto (art. 1362 c.c.).

la mancanza di univocità del contenuto della garanzia bancaria avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a non trarre automatiche conseguenze sfavorevoli per la ricorrente (l’esclusione dalla gara) bensì ad attivare, privilegiando il criterio di massima partecipazione alle gare pubbliche, l’obbligo ai sensi dell’art. 46 del D.lgs n. 163/2006 di richiedere i necessari chiarimenti, in applicazione del principio del giusto procedimento (Cons. Stato, sez. V, 1° ottobre 2000, n. 5194)..

La richiesta risarcitoria va, invece, respinta in quanto, oltre alla genericità della domanda contenuta nel ricorso in esame (neanche sviluppata nelle successive memorie depositate in giudizio), nessun danno può dirsi prodotto in capo alla ricorrente posto che, in seguito all’accoglimento della domanda cautelare (ordinanza della Sezione n. 4037 del 15 luglio 2010), la società interessata è stata ammessa alla gara con riserva e sta partecipando alle successive fasi della procedura.
Con provvedimento del 16 luglio 2010, n. 043178, AMA S.p.a. ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla “procedura aperta per la fornitura e la gestione per cinque anni del sistema informativo di localizzazione e monitoraggio dei veicoli adibiti alla raccolta rifiuti”, sul presupposto che la società deducente, in violazione del disciplinare di gara (par. 7.5), aveva allegato all’offerta una fideiussione bancaria (valevole come cauzione provvisoria) con validità inferiore ai 180 giorni ivi previsti.
Avverso tale atto, ed ogni altro a questo connesso, ha proposto impugnativa la società interessata, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, e la conseguente condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni, per il motivo che segue:
- violazione dell’art. 75, comma 5, del D.lgs n. 163/2006; violazione del bando di gara (punti III.1.1 e IV.3.7) e del disciplinare di gara (punto 7.5); eccesso di potere sotto i concorrenti profili di difetto di motivazione e di istruttoria, di travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, dell’irragionevolezza e della violazione del principio di proporzionalità; violazione dell’art. 2, comma 4, del D.lgs n. 163/2006 e degli art. 1362 e ss. Codice civile; violazione dell’art. 46 del D.lgs n. 163/2006 e degli artt. 7 e ss. della legge n. 241/90; violazione dei principi di concorrenzialità e massima partecipazione alle gare (art. 2, comma 1, del D.lgs n. 163/2006).
Il disciplinare di gara, con riferimento al periodo di validità della polizza fideiussoria, prevede che la stessa deve avere una durata non inferiore a 180 gg. dalla data di presentazione dell’offerta alla stazione appaltante.
Ora, sebbene la ricorrente abbia presentato l’offerta in data 11 giugno 2010 e la polizza fideiussoria emessa in data 4 giugno 2010 da Banca garante recasse una dicitura del seguente tenore ovvero che la garanzia “ha validità per almeno 180 gg. a partire dalla data di presentazione dell’offerta e scadenza non oltre il 01/12/2010”, la società RICORRENTE  è stata comunque esclusa dalla gara.
Ora, la polizza allegata all’offerta della ricorrente è chiara nello stabilire che il periodo di validità (di 180 gg.) è ancorato al momento della presentazione dell’offerta (avvenuta in data 11 giugno 2010), a nulla valendo l’ulteriore limite indicato del 1° dicembre 2010 che è stato erroneamente calcolato dall’istituto bancario sul presupposto che la presentazione dell’offerta sarebbe avvenuta nello stesso giorno dell’emissione della polizza (4 giugno 2010, ovvero 7 gg. prima della effettiva presentazione in gara).
Ciò è stato, peraltro, ribadito dallo stesso istituto bancario che, con nota del 21 luglio 2010, ha confermato che i 180 gg. di validità della polizza decorrevano dalla data di effettiva presentazione in gara dell’offerta.
Peraltro, anche utilizzando i criteri ordinari di interpretazione del contratto fissati negli artt. 1362 e ss. del codice civile, si sarebbe giunti ad individuare la reale volontà delle parti ovvero che la validità della polizza era ancorata alla data di effettiva presentazione in gara dell’offerta.
In ogni caso, a fronte di dubbi sulla reale portata del contenuto della polizza (ovvero la presunta contraddittorietà tra la data indicata nella polizza - 1° dicembre 2010 - e la dicitura ivi presente secondo cui la garanzia “ha validità per almeno 180 gg. a partire dalla data di presentazione dell’offerta…”), la stazione appaltante aveva l’obbligo, ai sensi dell’art. 46 D.lgs n. 163/2006, di chiedere chiarimenti alla ricorrente, in modo da garantire la massima partecipazione alla gara pubblica senza con ciò ledere la par condicio tra i concorrenti.
Si è costituita in giudizio AMA s.p.a. chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato nel merito.
Con ordinanza n. 4037/2010, è stata accolta la domanda di sospensiva.
In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie, insistendo nelle loro rispettive conclusioni.
La società resistente, in particolare, ha rappresentato che, nelle more della definizione del merito della controversia, la ricorrente è stata ammessa con riserva alla gara e che, in data 6 ottobre 2010, si è proceduto all’apertura della sua offerta tecnica.
Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2010, la causa, dopo la discussione delle parti, è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

il ricorso si rivela fondato per le ragioni che seguono.
Non può, invero, essere revocato in dubbio che la polizza fideiussoria presentata in gara dalla ricorrente contiene due (allo stesso tempo, chiare) affermazioni, seppure contraddittorie tra loro.
La prima, secondo cui la garanzia ha validità per almeno 180 gg. dalla data di presentazione dell’offerta, conforme al disciplinare di gara e la seconda (ovvero la scadenza non oltre il 1° dicembre 2010) in contrasto con la lex specialis in ragione del fatto che la ricorrente ha presentato l’offerta alla stazione appaltante in data 11 giugno 2010 (tanto che la polizza avrebbe dovuto recare una scadenza non antecedente all’8 dicembre 2010).
Altro elemento (questa volta, di fatto) che aumenta la difficoltà di interpretare con chiarezza il contenuto della polizza fideiussoria sta nella circostanza che la garanzia è stata emessa in data 4 giugno 2010 tanto che, se l’offerta fosse stata presentata alla stazione appaltante nello stesso giorno della sua adozione, le due affermazioni (contraddittorie) contenute nella polizza di che trattasi sarebbero state tra loro coerenti posto che i 180 giorni di validità sarebbero spirati proprio in data 1° dicembre 2010 (come indicato, invero, nel corpo della garanzia bancaria).
Le circostanze sopra descritte convincono del fatto che, nell’intenzione delle parti contraenti (istituto bancario e società ricorrente), non è rilevabile la volontà di concludere una polizza fideiussoria che avesse una validità inferiore ai 180 gg., nel senso previsto dal disciplinare di gara.
Va, invero, ricordato (cfr, al riguardo, Cons. St., sez. V, n. 2725/2004) che la regola di interpretazione del negozio giuridico comporta l’onere di considerare le clausole del contratto nel loro complesso (art. 1363 c.c.), indagando l’intenzione reale dei contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto (art. 1362 c.c.).
Ora, pur non volendo in questa sede dare peso dirimente alla nota del luglio 2010 con cui l’istituto bancario ha chiarito il senso della clausola (contraddittoria) contenuta nella polizza fideiussoria, ciò che, tuttavia, può desumersi dagli elementi di fatto sopra descritti è che la mancanza di univocità del contenuto della garanzia bancaria avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a non trarre automatiche conseguenze sfavorevoli per la ricorrente (l’esclusione dalla gara) bensì ad attivare, privilegiando il criterio di massima partecipazione alle gare pubbliche, l’obbligo ai sensi dell’art. 46 del D.lgs n. 163/2006 di richiedere i necessari chiarimenti, in applicazione del principio del giusto procedimento (Cons. Stato, sez. V, 1° ottobre 2000, n. 5194).
Del resto, nel caso di specie, non si sarebbe trattato di chiedere l’integrazione di una documentazione non presente in sede di gara bensì di fornire chiarimenti su un documento prodotto con l’offerta e che recava profili di contraddittorietà che non escludevano, tuttavia, la possibile conformità alle prescrizioni di gara, come poi in effetti emerso anche dalle precisazioni rese dall’istituto bancario emittente.
Nella fattispecie in esame, posto che gli elementi di fatto ed il contenuto stesso della garanzia bancaria avrebbero dovuto e potuto essere interpretati nel senso della volontà delle parti contraenti (ricorrente ed istituto bancario) di produrre una polizza conforme alle prescrizioni del disciplinare di gara, l’applicazione del criterio della massima partecipazione alla gara non avrebbe quindi comportato alcuna violazione della par condicio tra i concorrenti.
2. In conclusione, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato La richiesta risarcitoria va, invece, respinta in quanto, oltre alla genericità della domanda contenuta nel ricorso in esame (neanche sviluppata nelle successive memorie depositate in giudizio), nessun danno può dirsi prodotto in capo alla ricorrente posto che, in seguito all’accoglimento della domanda cautelare (ordinanza della Sezione n. 4037 del 15 luglio 2010), la società interessata è stata ammessa alla gara con riserva e sta partecipando alle successive fasi della procedura.
3. Le spese del giudizio, in ragione delle rilevate difficoltà emerse nella interpretazione del contenuto della polizza fideiussoria e dell’esito del presente giudizio, possono essere compensate tra le parti, tranne per quanto riguarda il contributo unificato che va, invece, posto a carico della società AMA.

SI LEGGA ANCHE

Sulla durata della polizza provvisoria vale la dicitura delle condizioni generali <fino a liberazione della ditta obbligata>

Illegittima esclusione per il fatto che la polizza fideiussoria provvisoria  non fosse conforme alla previsione del bando di gara (appalto di forniture)  avendo  validità di solo 178 giorni dalla data di presentazione dell’offerta anziché di 180 giorni come invece richiesto.

E' sempre necessario distinguere la durata della polizza fideiussoria da quella relativa alla pattuizione interna

Il Consiglio di Stato, con la decisione numero 2725 del 4 maggio 2004 (conferma del TAR  della Liguria  del 1° marzo 2003, n. 235/2003) ci offre un importante spunto di riflessione riguardo alla durata “formale” della polizza provvisoria, contenuta nel frontespizio del contratto, rispetto al contenuto delle condizioni generali

Secondo il supremo giudice amministrativo infatti < L’obbligo assunto dalla società assicuratrice di non liberarsi prima della fine della procedura di gara e sino a quando la stazione appaltante avesse ritenuto necessaria la copertura cauzionale, consentiva di rapportare il termine indicato ai rapporti fra la compagnia ed il contraente privato, tenuto ad un maggior onere economico per il prolungamento della garanzia a vantaggio della stazione appaltante secondo quanto espressamente richiesto dal bando.>

non solo.
<La reale portata della garanzia idonea ad espletare gli effetti propriamente voluti dall’amministrazione e dal contraente -soltanto in capo al quale rimaneva l’obbligo dei conguagli da determinare in base all’effettiva durate dalla copertura fideiussoria- vale ad escludere ogni violazione della par condicio e ad attivare l’obbligo dell’amministrazione richiedere i necessari chiarimenti come oramai postula l’applicazione del principio del gusto procedimento, affermato da questo stesso Consiglio in una precedente analogo >

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 33188 del 4 novembre 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

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