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18/11/2017 02:00
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ATI: legittima esclusione in caso di cauzione provvisoria intestata solo alla capogruppo

ATI: legittima esclusione in caso di cauzione provvisoria intestata solo alla capogruppo

Una tale garanzia copre unicamente l’inadempimento della società per la quale la banca si è costituita espressa garante, lasciando esposta la stazione appaltante nei confronti del pericolo di inadempimento della futura mandante rispetto ad obbligazioni di cui quest’ultima è, come si è visto, individualmente responsabile.

la funzione stessa che la garanzia assolve nella procedura di gara (tanto da dover essere costituita “a prima richiesta”) esclude che la stazione appaltante possa assumersi il rischio di interpretazioni “estensive” delle formule adoperate dal garante, accollandosi le conseguenze del vedersi successivamente opposta la inoperatività della garanzia medesima nei confronti di questa o quella impresa concorrente.

Occorre, dunque, esaminare anzitutto la censura attinente la questione della regolarità della polizza fideiussoria, la quale permane tuttora attuale, sia perché l’ammissione al prosieguo della procedura della costituenda A.T.I. Ricorrente Italia-Ricorrente due., all’esito della decisione cautelare di appello, è avvenuta con riserva (cfr. verbale di gara del 24 marzo 2010 cit.), sia perché è stata, comunque, riproposta con il ricorso incidentale della società E.P
Nella seduta del 5 novembre 2009 la commissione giudicatrice escludeva dalla gara la Ricorrente Italia s.p.a e la Ricorrente due. s.r.l., che vi avevano preso parte in costituenda A.T.I., sull’assunto che la polizza fideiussoria presentata per il raggruppamento garantisse l’esatto adempimento delle sole obbligazioni assunte dalla Ricorrente Italia e non anche di quelle assunte dalla mandante Ricorrente due.
Avverso il provvedimento di esclusione proponeva impugnazione, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento, la Ricorrente Italia con ricorso notificato il 30 novembre e depositato il 2 dicembre 2009, che assumeva il numero di ruolo generale 6636/09.
Il gravame era affidato a tre motivi di doglianza: col primo motivo, la ricorrente sosteneva che la polizza fideiussoria avrebbe, in realtà, garantito l’esatto assolvimento di tutti gli impegni assunti con la partecipazione alla gara del costituendo raggruppamento, poiché essa recava nell’intestazione sia il nome della mandante che della mandataria e conteneva l’impegno della banca all’immediato pagamento in caso di inadempienza degli obblighi assunti dalla Ricorrente Italia, la quale, a sua volta, quale costituenda capogruppo si era impegnata ad assumere in proprio tutti gli impegni derivanti dalla partecipazione alla gara; col secondo motivo, lamentava la violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa, in quanto l’Azienda avrebbe fornito una interpretazione solo formale della polizza fideiussoria presentata;
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il ricorso deve essere respinto

Ai sensi dell’art. 75 del d.lgs. 163/06, l’offerta deve essere corredata da una garanzia, sotto forma di cauzione o fideiussione, che copra la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario.

Il riferimento al fatto dell'aggiudicatario include, in caso di imprese associate, non solo il fatto della capogruppo, ma anche quello delle mandanti.


Con specifico riferimento a quest’ultimo caso, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 8/05) ha osservato che, in ipotesi di associazioni temporanee non ancora costituite ma solo costituende, può trattarsi non solo del fatto delle imprese (designate) mandanti che non provvedano ad assolvere l'impegno di conferire, dopo l'aggiudicazione, il mandato collettivo alla capogruppo designata, in tal modo impedendo la stipula del contratto, ma anche di fatti non strettamente collegati alla stipula contrattuale, come ad esempio quelli attinenti alla veridicità delle dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito fornite dalle imprese della costituenda A.T.I. ai fini della partecipazione alla gara e delle quali tali imprese sono individualmente responsabili.
Il fideiussore deve, dunque, garantire la stazione appaltante contro il fatto di tutte e di ciascuna delle imprese associande, che operano individualmente e con autonoma responsabilità nell'assolvimento degli impegni connessi alla loro partecipazione alla gara; cioè, giova ripetere, non soltanto contro il rischio di un inadempimento del costituendo mandatario, ma contro il rischio che una qualsiasi delle imprese del costituendo raggruppamento contravvenga ad un obbligo derivante dalla partecipazione alla procedura di affidamento (non conferisca il mandato alla capogruppo; non comprovi le dichiarazioni rese; ecc.).

E’ in questo senso che deve essere inteso il principio di diritto affermato dall’Adunanza plenaria, secondo cui per assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti il garante deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.
Sennonché, queste condizioni non risultano essere state rispettate nel caso in esame.

Il richiamo, in premessa, al fatto che la Ricorrente Italia intendesse partecipare alla gara in questione in qualità di capogruppo e futura mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese con la Ricorrente due. s.r.l. non può valere, infatti, a superare la circostanza che la fideiussione della Banca Popolare di Milano risulta testualmente rilasciata «agli effetti e per l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte dalla Spettabile RICORRENTE ITALIA SPA in dipendenza della partecipazione alla gara di cui alle premesse» e copre, pertanto, unicamente l’inadempimento della società per la quale la banca si è costituita espressa garante, lasciando esposta la stazione appaltante nei confronti del pericolo di inadempimento della futura mandante rispetto ad obbligazioni di cui quest’ultima è, come si è visto, individualmente responsabile.
E’ appena il caso di soggiungere che la funzione stessa che la garanzia assolve nella procedura di gara (tanto da dover essere costituita “a prima richiesta”) esclude che la stazione appaltante possa assumersi il rischio di interpretazioni “estensive” delle formule adoperate dal garante, accollandosi le conseguenze del vedersi successivamente opposta la inoperatività della garanzia medesima nei confronti di questa o quella impresa concorrente.

A cura di Sonia LAzzini

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