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25/11/2017 10:46
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La polizza provvisoria digitale deve seguire le modalità di cui al Codice dell’Amministrazione digitale

La polizza provvisoria digitale deve seguire le modalità di cui al Codice dell’Amministrazione digitale approvato con d. lgs. n. 82 del 2005.

Va esclusa l’impresa che ha presentato una copia cartacea della polizza digitale sprovvista della precisa autenticazione

ove l’impresa concorrente alla gara decida di avvalersi della possibilità di produrre una garanzia provvisoria – nel caso di specie una polizza assicurativa – in formato digitale, essa è conseguentemente tenuta ad osservare tutte le regole che stanno a presidio di tale modalità documentale che, nel nostro ordinamento, trovano oggi compiuta disciplina nel Codice dell’Amministrazione digitale approvato con d. lgs. n. 82 del 2005.

Tali  modalità sono: o la diretta produzione del documento informatico (registrato su supporto informatico, non cartaceo, cfr. art. 20 d. lgs. n. 82 del 2005), ovvero la produzione di copia su supporto cartaceo dello stesso, quantunque sottoscritto con firma digitale, la quale sostituisce ad ogni effetto l’originale da cui è tratto se la sua conformità all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato (art. 23, comma 2-bis, d. lgs. n. 82 del 2005

Con il primo motivo parte ricorrente deduce l’illegittima ammissione della controinteressata alla gara poiché la polizza dalla stessa prodotta, rilasciata dalla Garante Assicurazioni, non sarebbe valida «in quanto non rilasciata in forma cartacea con firma originale, così come previsto dall’art. 9 del bando e dal d.m. n. 123/04 dallo stesso richiamato», risultando, invece, prodotta, a titolo di garanzia provvisoria, una polizza, in copia semplice, su supporto cartaceo nella quale si dichiara che la stessa sarebbe stata prodotta con firma digitale.
2. La Controinteressata s.r.l. replica sostenendo che:
a) la polizza prodotta in gara non costituisce, in tesi, mera copia ma originale sottoscritto con firma digitale, la cui autenticità sarebbe verificabile in applicazione di specifica procedura;
b) il documento estratto in stampa dal file costituisce duplicato del documento informatico rappresentativo della polizza assicurativa formata nel rispetto delle prescritte regole tecniche;
c) sarebbe infondato l’assunto secondo cui la polizza prodotta in gara sarebbe nulla poiché essa, generata informaticamente e sottoscritta con firma digitale, è validamente contratta ad ogni effetto di legge;
d) che, ove a tutto concedere, la polizza fosse ritenuta una mera copia da corredarsi con l’attestazione di conformità all’originale redatta da pubblico ufficiale, la produzione in sede di gara della stessa non potrebbe comportare l’esclusione, e ciò ove il bando non preveda la produzione dell’originale (e nel caso di specie non è richiesto dalla lex specialis di corredare l’offerta con l’originale o copia legalizzata della polizza);
e) si sarebbe in presenza di un’ipotesi di possibile regolarizzazione, né l’obbligo di produrre l’originale, in tesi, può farsi discendere dalle previsioni del d.m. n. 123/04 cui il bando medesimo rinvia, stante l’assenza - nello stesso - di previsioni in tal senso.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il ricorso è fondato

Il bando di gara prevede che (punto 9) «l’offerta dei concorrenti deve essere corredata da una cauzione provvisoria e dall’impegno di un fideiussore per il rilascio della cauzione definitiva, nella misura e nei modi previsti dai commi 1, 2, 2- bis e 2-ter dell’art. 30 del testo coordinato della legge n. 109/94. La garanzia fideiussoria deve essere conforme allo schema di polizza-tipo approvato dal Ministero Attività Produttive con decreto n. 123 del 12.3.2004, con le modifiche ed integrazioni di cui al testo coordinato della l. n. 109/94». All’obbligo di prestare la cauzione provvisoria «nella misura e nei modi previsti dall’art. 30, comma 1 e –bis della l. n. 109/94 di cui al “testo coordinato”» fa riferimento anche il punto 9 del disciplinare di gara (pag. 13).
Orbene, la polizza prodotta in gara dalla controinteressata, datata 15 febbraio 2010, è costituita da una fotocopia, che la difesa di parte controinteressata qualifica, dapprima, come «originale di documento informatico» - qualità, questa, che deriverebbe, secondo quanto prospettato, dall’asserita autenticità della firma digitale, verificabile on line, e, poi, quale «documento estratto in stampa dal file».
Va osservato, che nel caso di specie è irrilevante la circostanza, dedotta da parte controinteressata, dell’assenza di una specifica previsione, in seno al bando, dell’obbligo di produrre la garanzia provvisoria in originale o in documento autenticato - ciò che, secondo la tesi dalla stessa propugnata, avrebbe consentito alle imprese partecipanti di produrne una copia cartacea -, per la semplice ragione che, ove l’impresa concorrente alla gara decida di avvalersi della possibilità di produrre una garanzia provvisoria – nel caso di specie una polizza assicurativa – in formato digitale, essa è conseguentemente tenuta ad osservare tutte le regole che stanno a presidio di tale modalità documentale che, nel nostro ordinamento, trovano oggi compiuta disciplina nel Codice dell’Amministrazione digitale approvato con d. lgs. n. 82 del 2005.
E, tra tali regole, non può prescindersi dal considerare quella che consente di scegliere tra due opzioni fissate direttamente dalla legge: o la diretta produzione del documento informatico (registrato su supporto informatico, non cartaceo, cfr. art. 20 d. lgs. n. 82 del 2005), ovvero la produzione di copia su supporto cartaceo dello stesso, quantunque sottoscritto con firma digitale, la quale sostituisce ad ogni effetto l’originale da cui è tratto se la sua conformità all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato (art. 23, comma 2-bis, d. lgs. n. 82 del 2005): autenticazione che il Collegio non ritiene surrogabile da altre modalità, ivi compresa l’apposizione di firme autografe sul documento.
Di tale decisiva autenticazione, invero, nella copia cartacea del documento informatico prodotta in gara non è dato rinvenire traccia, ciò che imponeva l’esclusione della controinteressata dalla gara, a prescindere da una specifica comminatoria della legge di gara.
Ciò, peraltro, è in linea con la ratio insita nella sostanziale preclusione di avvalersi di strumenti di semplificazione in tema di garanzia provvisoria, anche nelle ipotesi in cui essa sia prestata in modo «tradizionale», per la partecipazione a pubbliche gare (cfr. Cons., St., V, 17 settembre 2007, n. 4848) - quali la produzione di una copia non autenticata ovvero accompagnata da una dichiarazione di conformità all’originale resa dalla stessa impresa concorrente ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000 - in ragione della primaria finalità della polizza o cauzione, rinvenibile nella necessità di garantire alla stazione appaltante l’immediato incameramento della stessa quando l’impresa si renda responsabile delle violazioni che possano incidere sullo svolgimento della gara e sulla speditezza della stessa.
Il documento prodotto, ove diverso dall’originale, deve essere, infatti, idoneo affinché l’amministrazione possa efficacemente opporlo ai fini della riscossione delle somme costituenti l’oggetto della prestazione del garante; ogni dubbio circa la sussistenza del rapporto contrattuale, ovvero la produzione in sede di gara di un documento, quale la copia cartacea non autenticata, in tal senso non immediatamente «spendibile» dall’Amministrazione (ed in tempi anche ristretti stante che la garanzia provvisoria copre la mancata stipulazione del contratto), potrebbe finire con il vanificare l’esigenza di certezza e di celerità dell’incameramento, in contrasto con l’economia complessiva della procedura di individuazione del privato contraente e con la ratio stessa della previsione di tale garanzia, essenziale ai fini della partecipazione alla gara (Tar Sicilia, Palermo, 6 maggio 2010, n. 6461).
Da ultimo va, in disparte, aggiunto, che la circostanza che la copia cartacea del «documento informatico» rechi anche le (superflue) firme autografe dei rappresentanti della parte contraente e della Compagnia assicuratrice garante può indurre a ritenere che, in realtà, possa anche trattarsi di estratto di stampa di documento informatico non unico, a sua volta formato in origine su supporto cartaceo (con la relativa apposizione della predetta firma autografa): ciò che avrebbe comportato che la soprarichiamata, imprescindibile, dichiarazione di conformità (oltre il documento stesso) scontasse il rispetto delle regole tecniche di cui all’articolo 71 del d. lgs. n. 82 del 2005 (in tal senso il precedente art. 23, comma 4) delle quali, il documento qui prodotto, avrebbe dovuto menzionare l’asseverazione o con una dichiarazione allegata o con la stessa autenticazione (e ciò ai sensi del predetto art. 23, comma 4).
Per tali ragioni la doglianza si appalesa fondata.

Si legga anche

Qualora il bando richieda la presentazione di una  fotocopia autenticata ai sensi del D.P.R. 445/2000 artt.18 e 19 di una polizza assicurativa per responsabilità civile contro terzi, è sufficiente presentare la produzione di copia semplice della menzionata polizza, corredata da dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, contenente “attestazione di autenticità” del documento redatto?

L'art. 19 del DPR n. 445 del 2000, concede infatti la possibilità di ricorrere alle dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà di cui all’ art. 47, purchè si tratti di “un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione, la copia di una pubblicazione ovvero la copie di titoli di studio o di servizio ... Tale dichiarazione può altresì riguardare la conformità all’originale della copia dei documenti fiscali che devono essere obbligatoriamente conservati dai privati”: la polizza assicurativa, in quanto documento contrattuale con soggette privato terzo, e che riveste la forma della scrittura privata, non rientra in quelli previsti dal menzionato articolo, non trattandosi né di documento rilasciato o conservato da una pubblica amministrazione nè tanto meno di un titolo di studio, di servizio o di documento fiscale ed inoltre è’ importante segnalare che il bando prevedeva espressamente la presentazione di una copia autentica della polizza assicurativa, previsione questa che, ovviamente, escludeva la possibilità di presentare in sostituzione una copia semplice corredata da “attestazione di autenticità” del documento..

Merita di essere segnalata la fattispecie discussa nella decisione numero 4848 del 17  settembre 2007 emessa dal Consiglio di Stato

Vediamo i fatti

l’esclusione sarebbe stata disposta per omessa produzione di copia autentica della polizza assicurativa, come espressamente richiesto dalla lettera invito, non essendo stata ritenuta sufficiente a soddisfare la previsione del bando la produzione di copia semplice della menzionata polizza, corredata da dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, contenente “attestazione di autenticità” del documento redatto.

In primo grado < Ciò premesso, la ricorrente lamentava l’illegittimità della clausola formale (4.2 lett. d) per contrasto con gli artt. 46 e 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, nonché l’erronea applicazione degli artt. 18 e 19 del menzionato D.P.R. ed eccesso di potere sotto svariati profili, chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato con contestuale accertamento del suo diritto all’aggiudicazione e, in via subordinata, il riconoscimento del danno patito.>

Il Tar (Tar Trentino, Trento con la sentenza numero 205 del 26 maggio  2003***)

< Il ricorso era accolto dal TRGA adito che annullava sia il provvedimento di esclusione sia la presupposta previsione della lettera d’invito. Il giudice di primo grado respingeva, invece, la domanda di risarcimento del danno.>

sulla base delle seguenti motivazioni:

<Il T.R.G.A. ha accolto il ricorso e, quindi, ha annullato il provvedimento di esclusione dalla gara e, in parte qua, la relativa norma contenuta nella lettera di invito (4.2 lett. d), per la presunta violazione dell' art. 47 del DPF 28 dicembre 2000, n. 445 ove si consente il ricorso all'autocertificazione can riferimento a “tutti gli stati, le qualità personali ed i fatti non espressamente indicati nell'art. 46”.
Il giudice di primo grado, pur ammettendo che la circostanza in questione (la stipula di polizza assicurativa per responsabilità civile verso terzi) non rientrava pacificamente in alcuna delle ipotesi regolate dall' art. 46 (relativo alle dichiarazioni sostitutive di certificazione), riteneva comunque integrati i presupposti di applicazione dell' art 47, considerando quindi valida la autocertificazione esibita dalla ditta ricorrente.>

Il Supremo giudice amministrativo non si trova assolutamente d’accordo con questa tesi in quanto:

-< l'art. 19 del DPR n. 445 del 2000, concede infatti la possibilità di ricorrere alle dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà di cui all’ art. 47, purchè si tratti di “un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione, la copia di una pubblicazione ovvero la copie di titoli di studio o di servizio ... Tale dichiarazione può altresì riguardare la conformità all’originale della copia dei documenti fiscali che devono essere obbligatoriamente conservati dai privati”.
La polizza assicurativa, in quanto documento contrattuale con soggette privato terzo, e che riveste la forma della scrittura privata, non rientra in quelli previsti dal menzionato articolo, non trattandosi né di documento rilasciato o conservato da una pubblica amministrazione nè tanto meno di un titolo di studio, di servizio o di documento fiscale.>

Ma non solo

< Le finalità di semplificazione della normativa invocata e il carattere generale dell’autocertificazione, con conseguente sua generalizzata applicazione, non possono condurre a fare rientrare nell’ambito di tale generale principio anche l’autocertificazione di un atto squisitamente privato, quale è quello intercorso tra soggetto partecipante alla gara ed istituto assicuratore.

Nè vale sostenere che, in mancanza di un divieto espresso nella normativa e nel bando di gara di ricorrere all’autocertificazione con riferimento ad una polizza assicurativa, la stazione appaltante non poteva disporre l’esclusione.>

Ed inoltre:

< Si deve, anche sotto questo profilo, concordare con la tesi dell’amministrazione, secondo cui importanza determinante, ai fini della esclusione, assumono le prescrizioni formali di un bando di gara (soprattutto quando è in gioco il rispetto della par candicio), anche per il valore sostanziale dell’adempimento in questione, trattandosi di documentare l' esistenza di una copertura assicurativa che viene a toccare interessi vitali di soggetti estranei potenzialmente esposti a subire danni in seguito all'esecuzione del servizio.>

A cura di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 13564 del 26 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

Allegati:
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