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20/11/2017 14:44
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Delle tre censure è manifestamente fondata quella concernente la violazione dell’obbligo di c.d. stand still

Delle tre ulteriori censure sviluppate nel ricorso introduttivo, poi, è manifestamente fondata quella concernente la violazione dell’obbligo di c.d. stand still di cui all’art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 (nella formulazione vigente ratione temporis).

Al riguardo, è sufficiente rilevare che lo stesso giorno in cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva è stato anche stipulato il contratto con l’impresa aggiudicataria, senza quindi che la stazione appaltante abbia rispettato il termine dilatorio di cui alla citata disposizione.

Ciò determina l’applicabilità, in questo giudizio, delle nuove norme introdotte dal codice del processo amministrativo (artt. 121 ss.) le quali, in difetto di specifiche norme transitorie, sono immediatamente applicabili ai giudizi in corso (salve, ovviamente, le situazioni già consolidatesi alla data di entrata in vigore delle norme stesse).

La rilevata violazione del termine dilatorio imposto dall’art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 conduce il Collegio a verificare l’applicabilità, nella fattispecie, dell’art. 121, comma 1, lett. c, del cod. proc. amm., a norma del quale, qualora il contratto sia stato stipulato senza il rispetto del citato termine dilatorio, l’annullamento dell’aggiudicazione comporta anche la declaratoria di inefficacia del contratto “qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”.
Nel caso in esame, non pare dubbio che il mancato rispetto dell’obbligo c.d. di stand still abbia impedito alla società ricorrente di avvalersi dei mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto, non fosse altro perché il contratto è stato concluso il giorno medesimo dell’avvenuta aggiudicazione.

Non ricorre, tuttavia, l’altra condizione indicata dall’art. 121, ossia che il mancato rispetto di quell’obbligo, aggiungendosi ai vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità della ricorrente di ottenere l’affidamento. Nel caso di specie, infatti, i rilevati vizi concernenti la composizione della commissione tecnica determinano – come già detto – la caducazione dell’intera procedura di gara, sicché non è possibile concludere nel senso che, senza di essi, la società ricorrente avrebbe ottenuto l’affidamento: tale conclusione presupporrebbe, invero, lo svolgimento di una nuova gara, con una commissione composta diversamente da quella che ha in concreto operato. Non può quindi concludersi nel senso che la perpetrata violazione dell’obbligo di stand still abbia influito, nel caso di specie, sulle possibilità della ricorrente di ottenere l’affidamento: donde l’inoperatività della regola di declaratoria automatica di inefficacia del contratto, di cui all’art. 121 c.p.a.
Residua, a questo punto, la possibile applicazione dell’art. 122 c.p.a., norma che viene in considerazione “fuori dai casi indicati dall’art. 121, comma 1” e che consente al giudice amministrativo di dichiarare l’inefficacia del contratto “nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”. In questo caso, tuttavia, si deve rilevare che i vizi riscontrati sono tali da comportare – seppur solo potenzialmente – l’obbligo di rinnovare la gara, e che la ricorrente non ha nemmeno avanzato la domanda di subentrare (essa ha chiesto bensì “l’annullamento e/o la declaratoria di inefficacia del contratto”, ma ciò ha fatto solo nell’epigrafe e nelle conclusioni, senza supportare tale domanda nel corpo complessivo del ricorso, nel quale ha unicamente argomentato la richiesta di risarcimento del danno, espressamente ammettendo che, a seguito dell’avvenuta integrale esecuzione del contratto, “Non resta che la tutela risarcitoria per equivalente”). Non ricorrono, pertanto, nel caso di specie, nemmeno le condizioni poste dall’art. 122 c.p.a. per l’eventuale declaratoria di inefficacia del contratto, declaratoria che – in ogni caso – sarebbe stata da escludere in considerazione dello “stato di esecuzione del contratto” (esecuzione che, nel caso, si ripete, è già integralmente terminata).

La mancata applicazione dell’art. 121, comma 1, c.p.a., in presenza della violazione del termine di c.d. stand still, dovrebbe determinare, ai sensi del comma 4 dell’art. 121, l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a. (come anche autonomamente confermato dal comma 3 del medesimo art. 123).
In proposito, è tuttavia evidente che, nel caso di specie, osta ad una tale applicazione il principio della irretroattività delle misure sanzionatorie (codificato, anche al di là della materia penale, in via generale, dall’art. 1 della legge n. 689 del 1981), posto che la violazione sanzionabile è stata posta in essere in un momento nel quale non erano ancora in vigore gli artt. 121 e 123 c.p.a.
Nessuna sanzione alternativa è, pertanto, applicabile nel caso di specie

A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 3939 del 29 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

Allegati:
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